广东省水利厅


广东省水利厅关于水利工程建设项目设计采购施工总承包的指导意见



　　（广东省水利厅2012年8月30日以粤水建管〔2012〕145号发布　自2012年10月15日起施行）



第一章　总　则



　　第一条　为规范本省水利工程建设项目总承包行为，提高水利工程建设水平，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》、《水利工程建设项目招标投标管理规定》（水利部第14号令）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（国家发展改革委、水利部等八部委第2号令）、水利部《关于贯彻落实2011年中央一号文件和中央水利工作会议精神进一步加强水利建设与管理工作的指导意见》（水建管〔2011〕550号）等有关规定，结合本省水利建设工程总承包实际，制定本指导意见。

　　第二条　本省各级人民政府投资的水利工程建设项目的工程勘测设计、设备采购和施工的总承包，适用本指导意见。

　　第三条　本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指项目法人单位通过公开招标或经核准的其他方式，将水利工程建设项目的整体或部分建设内容委托给具有相应资质和能力的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按合同约定，对工程勘测设计、设备采购、施工等实行全过程或若干阶段承包，并对工程的质量、安全、进度负责的建设组织方式。

　　第四条　水利工程建设项目总承包可以实行整体总承包，也可以对其中单项工程或专业工程实行总承包。工程监理不列入总承包范围。征地拆迁、移民等建设条件的准备等方面的工作内容由项目法人单位负责实施，不列入工程总承包范围。

　　鼓励中小型水利工程建设项目采取集中建设、分类打捆的方式实行总承包。

　　第五条　水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告批准后开始，也可从项目建议书或项目初步设计报告批准后开始。项目实行总承包由项目法人或主管项目的水行政主管部门提出申请，报项目所属县级以上人民政府批准。

　　第六条　实施总承包的水利工程建设项目，采用项目法人单位负责建设管理、工程总承包单位负责实施建设、水行政主管部门等政府部门负责监管的建设方式。



第二章　总承包有关职责



　　第七条　项目法人单位对工程建设全过程负总责，主要包括：

　　（一）工程建设前期工作，包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计、设计变更的报批以及工程准备阶段（工程总承包范围外）的工作。

　　（二）按相关规定和工程总承包合同约定，落实工程征地拆迁以及其他建设条件，协调建设相关各方关系。

　　（三）通过公开招标或经核准的其他方式选择工程总承包单位、工程监理单位，并签订工程总承包合同、工程监理合同。

　　（四）到相应的水行政主管部门或质量、安全监督机构办理工程质量监督及安全监督手续。

　　（五）按合同约定，及时支付工程相关款项。

　　（六）组织工程验收、结算。

　　第八条　总承包单位按合同约定，对总承包内容全程负责，主要包括：

　　（一）按国家法律法规、相关强制性标准、规程规范和合同约定，组织实施设计、采购和施工，承担合同约定的相关工作。

　　（二）建立工程总承包项目的质量、安全保证体系，保证质量、安全所需资金投入，落实质量、安全保障的各项措施。

　　（三）按时完成合同约定的工程设计，并对工程设计质量负责。

　　（四）按时完成合同约定的工程施工，并对工程施工质量和施工安全负责。

　　（五）按时完成合同约定的工程设备采购、调试工作，并保证工程设备和工程调试质量。

　　（六）配合项目法人单位或工程监理单位组织的各项工程验收。

　　（七）按合同约定，承担工程总承包项目保修期内的保修任务。

　　（八）按水利工程档案管理规定，将相关工程建设资料移交项目法人归档。

　　第九条　水行政主管部门按照分级管理等规定，负责水利工程建设项目前期立项工作、建设资金筹措，并负责对项目实施过程进行监管。



第三章　总承包单位的确定



　　第十条　水利工程建设项目总承包应采用公开招标或经核准的其他方式，选择满足工程总承包要求、符合相应资质条件的工程总承包单位。采用公开招标方式的，除具备法定条件并按有关规定和管理权限经核准可自行组织招标外，项目法人应委托招标代理机构进行招标。

　　第十一条　总承包单位可以是满足所有资质要求的独立法人单位，也可以是具备单独资质单位组成的联合体。工程项目总承包单位应同时具备下列条件：

　　（一）具备与工程项目总承包的工程等级相适应的水利水电行业勘测设计、施工资质。

　　（二）具有与工程项目总承包相适应的工程勘察设计能力、设备采购能力、工程施工能力、工程项目管理能力和财务能力，企业信誉良好。

　　（三）单独资质单位组成联合体承担工程项目总承包的，必须签订明确的联合协议，明确主体责任单位和各单位责任等。

　　（四）总承包招标文件约定的其他条件。

　　第十二条　总承包采用总价合同或单价合同方式，合同应根据总承包单位承担的风险情况合理设置激励条件，并须明确项目主要材料价差的风险额度、调整范围及调整方法。

　　工程项目总承包发包价格应以初步设计批准的概算或批准概算的单价为控制原则，中标合同价格可适当下浮，批准的初步设计概算未明确的概算单项总价或概算单价，可按照相应水利定额或合同约定价格确定；临时工程宜采用总价合同方式。

　　第十三条　工程项目总承包的招标应采用综合评估法评标，项目法人应根据工程特点和要求合理设置评分权重和评标办法。当联合体投标时，以联合体中信誉较低者计分。

　　第十四条　省管工程项目总承包应当在广州建设工程交易中心进行招投标工作。鼓励其他工程项目总承包也在广州建设工程交易中心进行招投标工作。



第四章　总承包管理



　　第十五条　总承包单位应按相关规程规范要求，组建与总承包项目相适应的管理机构，建立覆盖设计、采购、施工、试运行全过程的工程安全质量管理体系和职业健康及环境管理体系，规范、有序地开展各项管理工作，确保实现总承包合同约定的工程进度、质量、安全等建设目标。

　　总承包单位不得将工程转包及违法分包。

　　第十六条　项目法人单位应在工程现场设立项目部或派驻专职的项目法人代表，及时提供工程总承包合同约定的各项建设条件、协调各方关系，确保工程正常实施。

　　第十七条　对总承包工程项目，中央补助资金、省级补助资金按照我省水利建设工程的拨付程序下拨地方专用账户，地方政府应及时、足额将地方配套资金拨入专用账户，不得挪用、滞留。

　　第十八条　工程变更按合同约定和水利部《水利工程设计变更管理暂行办法》、省水利厅《广东省水利工程设计变更暂行规定》等管理办法办理相关手续。总价合同项目的一般工程变更列入工程风险管理范畴。

　　第十九条　项目法人单位应按合同约定，及时、足额向工程总承包单位支付工程进度款项。实行总价合同的，应按工程建设实际进度支付；实行单价合同的，应按实际完成工程量支付。

　　工程总承包单位不得拖欠农民工工资。

　　第二十条　总承包工程项目通过完工验收后，合同双方应及时进行工程完工结算、支付。完工结算应依据相关法律法规及合同约定执行，并按有关法律法规要求接受审计。实行总价合同的，按合同约定总价结算；实行单价合同的，按实际完成的工程量结算。固定资产的移交按国家、省的有关法规规定及合同约定的原则办理。

　　第二十一条　总承包项目实行质量安全监督制度，水行政主管部门应委托水利水电工程质量监督机构对工程建设实施质量监督，可委托水利水电工程安全监督机构对工程建设实施安全监督。

　　第二十二条　水行政主管部门应加强对工程总承包项目的监督检查和指导。总承包项目实施过程应当符合相关法律法规和政策规定，发现问题应及时提出整改意见，并跟踪落实整改。

　　总承包项目各参建单位必须积极配合政府相关部门的检查、稽察、审计等工作，及时整改存在问题，做好建设管理工作。

　　第二十三条　总承包工程项目应按照《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176—2007）、《水利水电建设工程验收规程》（SL223—2008）及《水利工程建设项目验收管理规定》等相关工程类型的有关规程和规定，由项目法人或工程监理单位及时进行质量评定及组织验收。

　　第二十四条　工程项目总承包合同应引入《建设项目总承包管理规范》（GB/T50358—2005，简称《规范》），总承包单位应执行《规范》规定，用以指导总承包工程建设。

　　第二十五条　工程项目总承包遇到不可抗力影响合同继续执行时，由合同双方协商签订补充协议或申请第三方调解仲裁。



第五章　附　则



　　第二十六条　各级水行政主管部门要积极引导有条件的现有水利企业发展与工程总承包相关的业务，积极培育水利建设工程总承包市场，形成良性竞争的工程总承包市场。

　　第二十七条　本办法自2012年10月15日起实施，原《广东省水利建设工程总承包（试点）暂行办法》同时废止。


论著作权和邻接权的区别和意义

王胜宇


　　一、充分保护当事人权利,避免权利重复保护
　　明确了邻接权制度与著作权制度的区别，我们就可以对相关的实践问题作出清楚的解答。举例而言，某甲自己创作了歌曲，然后在公众场合演唱了这个歌曲，并且还将自己的表演通过数码摄像机拍摄下来，然后传送到自己的个人网站上；而某乙未经其许可，复制了拍摄后形成的数码文件，并大规模地进行发行。这个时候，关于某甲的哪些权利被侵害，是著作权还是既有著作权又有包括“表演者权”和“录音录像制作者权”等邻接权，就必须予以明确。否则的话，就有可能出现权利的重复保护或者权利得不到有效保护。
　　在上述情况下，某甲并不能成为表演者权的主体，也就是说某甲只能享受著作权的保护。我们首先从定义开始分析。在《著作权法实施条例》第5条中，对表演者进行了定义：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，对录音录像制者的定义则是：“录音制作者，是指录音制品的首次制作人；录像制作者，是指录像制品的首次制作人。”这两个定义显然受到了中国至今还未加入的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（罗马公约）的影响。罗马公约第三条作了如下定义：“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员；“录音制品”是指任何对表演的声音和其他声音的专门录音；“录音制品制作者”是指首次将表演的声音或其他声音录制下来的自然人或法人。此外，在1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（我国已于2006年12月29日以全国人大常委会立法的形式决定加入）中，对表演者与上述罗马条约有基本相同的表述，对录音制作者，则表述为：对首次将表演的声音、或其他声音、或声音表现物录制下来负有责任的自然人或法人。显然，无论是国内法和国际条约，都没有直接说明：某甲在享有著作权保护的同时享有该作品邻接权的保护。
　　其次，某甲的表演行为，其实是在行使其著作权中的“表演”权能。《著作权法》第十条规定了“表演权”：即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。某甲将自己创作的歌曲在公开场合进行演唱，然后通过信息网络，公开播送自己的作品的表演，完全符合这一描述。
　　由此，我们可以看出，某甲的一系列活动都只能属于他对著作权的行使。而某乙侵犯的则仅仅是某甲的著作权。在认清这一点后，在实际操作中，我们保护的也就仅仅限于某甲的著作权，而不会同时保护其“表演者权”和“录音录像制作者权”。这样就避免了权利的重复保护。
　　二、有关邻接权保护之立法完善
　　⒈详细确定表演者的概念
　　纵观我国著作权法和著作权法实施条例，对“表演者”定位在演员和演出单位。这种简单而笼统的界定当遇到具体问题时，就会呈现出种种不足。《罗马公约》规定：“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”这一界定虽然和我国著作权立法精神有些出入，毕竟十分具体，具有可操作性。我国的著作权立法应该尽快弥补这一缺陷。
　　⒉对著作权法采用两编的立法体制
　　我国目前著作权法对著作邻接权实行了保护措施，但它的保护范围相当狭窄，只规定了对出版、表演、录音录像播放者的权利保护。通过前面的论述，我们知道著作权与邻接权密不可分，邻接权依赖于著作权，但又与著作权存在着本质上的区别。将邻接权这个与著作权有着本质区别的权利仅以一个类似于插入的形式书写于著作权法当中，显而不妥。而且社会迅猛发展，各种属著作邻接权范畴的作品将不断涌现，继续采用这种列举式的立法很难适应社会的需要。因此笔者认为，应针对邻接权采用系统而体系化的保护：
　　对著作权法采用两编的立法体例，即对我国未来的著作权法采用著作权和著作邻接权两编的整体构架，就像民法物权编和债权编一样。在著作权这一个范畴内，除了著作权就是邻接权，因此，对著作权法采用两编的立法体例，将更全面的保护著作权和邻接权，特别是对邻接权的保护将更为系统和完善。
　　三、结论
　　通过对著作权和邻接权的分析对比，总结出了著作权与邻接权之间的区别，而关于逻辑起点的论述更是让我们认识到邻接权不仅仅是依赖于著作权，更是与著作权有着本质上的区别。认识到了这一点，则在实际操作中既能有效的保护当事人的合法权利，又能避免权利的重复保护。同时从理论分析入手，结合实际案例，提出在未来立法中采用两编的体例来更好的保护邻接权。在学习和研究法律的时候，只有通过其表象认识到其更深层次的本质所在，我们才能更好的认识法律，运用法律和发展法律。


北安市人民法院 王胜宇