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关于印发嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则的通知

时间:2024-07-05 01:59:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8851
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关于印发嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则的通知

浙江省嘉兴市人民政府办公室


嘉政办发〔2006〕130号


关于印发嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则的通知


南湖区、秀洲区人民政府,市政府各部门、直属各单位:
《嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。



嘉兴市人民政府办公室
二○○六年九月十三日



嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则

第一章 总 则

第一条 为了加强政府性债务管理,规范市本级政府及其所属部门举债和偿还政府性债务的行为,防范和化解政府性债务风险,根据国家有关法律法规、《浙江省人民政府关于加强地方政府性债务管理的通知》(浙政发〔2005〕5号)和《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省地方政府性债务管理实施暂行办法的通知》(浙政办发〔2006〕6号)精神,制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于市本级政府性债务的举借、使用、偿还和监督管理。
第三条 政府性债务包括各级政府及其部门向外国政府或国际经济组织借款、申请国债转贷资金、上级财政周转金借款等,或者政府所属单位(含政府设立的各类投融资机构,下同)以所拥有的资产和权益为抵押申请贷款、发行债券等形成的债务,以及通过政府担保、承诺还款等融资形成的或有债务。
第四条 各级财政部门是政府性债务的主管部门。各级政府及其所属部门、所属单位举债,由同级财政部门实行统一归口管理。财政局、发展改革委、审计局、国资委等有关部门应根据各自职责,密切配合,共同做好政府性债务的管理和监督工作。
第五条 举借政府性债务必须正确处理加大投入与合理确定举债规模、确保偿债能力之间的关系,政府投资要遵循“有所为、有所不为、量力而行、优化结构、注重效益、明确责任、防范风险”的原则。严格规范政府性债务的收支计划管理、项目资金管理、使用管理、偿还和风险管理、预警和监督管理工作,将政府性债务纳入规范化、制度化的轨道。

第二章 政府性债务的收支计划管理

第六条 政府性债务实行年度收支计划管理,具体按《嘉兴市政府性债务收支计划管理暂行办法》(嘉政办发〔2005〕73号)执行。
第七条 政府性债务规模应当与国民经济发展状况和可支配财力相适应。各部门、各单位的负债规模应与本部门、本单位的偿债能力相适应。
第八条 未列入政府性债务年度计划和未经市政府批准的政府负债建设项目,不得进行项目招投标和开工建设。
第九条 举借政府性债务应当事先落实偿债资金来源和偿债责任以及抵御风险的措施。
政府及其所属部门、单位不得为其他经济组织提供融资担保和承诺。
第十条 政府性债务资金不得用于经常性支出和竞争性行业、项目建设。没有稳定、可靠资金来源作还债保障的项目不得负债。
第十一条 政府性举债建设项目应由发展改革、财政等部门对建设规模、筹资渠道、成本收益和偿债资金来源等作评审论证,并经规范程序由政府研究确定,重大项目应通过社会听证、公示等形式充分征求各方意见。

第三章 政府性债务的使用和偿还

第十二条 政府性债务分为以下三种类型:
一类债务:政府或财政直接借款或转贷的债务;
二类债务:政府所属部门及政府设立的各类投融资机构为了社会公共需要直接举借的债务;
三类债务:政府及其所属部门或政府财政已构成承诺或担保行为的债务。
第十三条 按照“谁举债、谁偿还”的原则,举借政府性债务的部门、单位为政府性债务的责任主体(以下简称债务责任主体),使用政府性债务资金的单位必须承担偿债责任。其法人代表为偿债行政责任人,对偿还政府性债务承担行政领导责任;其主管部门的主要领导为偿债监督行政责任人,承担对偿债行政责任人组织偿还政府性债务工作的监督责任。债务责任主体必须按照借款合同偿还到期政府性债务。
第十四条 政府或财政直接借款或转贷的一类债务,应当通过财政部门逐级偿还;部门、单位直接借款的二类债务以及政府或财政已构成承诺和担保行为的三类债务,由直接借款人偿还。
第十五条 政府性债务资金应当专款专用,由债务责任主体在指定银行开设债务资金专用账户,并将开户情况报主管部门及财政部门,接受主管部门和财政部门的监督。
第十六条 项目配套资金应按计划足额落实到位,并纳入政府性债务资金专户管理。
第十七条 债务责任主体的法定代表人发生变更前,应当书面告知审计部门,由审计部门依法进行审计。新的法定代表人承担组织偿还全部政府性债务的义务。
第十八条 在政府性债务资金项目实施期和还款期,债务责任主体应当按计划筹集资金。下列资金可作为偿债资金的主要来源:
(一)债务建设项目投入使用后的收益;
(二)债务责任主体的自有资金和资产出让收入;
(三)经批准处置的国有资产收入;
(四)财政预算安排的专项偿债资金;
(五)经批准的政府偿债准备金;
(六)债务责任主体的其他收入。
第十九条 经同级政府批准,需用财政资金偿还的政府性债务支出,应当纳入同级财政预算;债务责任主体需用财政资金偿还政府性债务,必须向同级财政部门申请列入本部门年度预算或部门预算。
财政部门按照经批准的预算及时拨付偿债资金。
第二十条 债务责任主体应当将偿债资金列入财务计划,专项管理,不得挤占、挪用。
第二十一条 债务责任主体不能偿还到期政府性债务的,财政部门可对其及主管部门实行预算扣款等办法筹集资金,代其偿还债务。
第二十二条 各级财政部门按政府性债务年初余额的3%至8%建立政府偿债准备金,有条件的可适当提高提取比例。政府偿债准备金的筹集、使用和监督管理按《嘉兴市市级政府性债务偿债准备金管理暂行办法》(嘉政办发〔2005〕73号)执行。
第二十三条 各级财政部门设立偿还政府性债务专户。列入财政预算和部门预算的偿债资金,由财政部门或有关部门按经批准的预算直接拨入财政部门开设的偿债准备金专户,专门用于偿还政府性债务。

第四章 政府性债务的风险和预警管理

第二十四条 建立监测政府性债务的指标体系和预警机制,运用负债率、债务率、偿债率等监测指标,设置警戒线,监控政府性债务规模和风险。
负债率,反映地方经济状况与政府性债务余额的相适应的关系,表明单位地区生产总值所承担的政府性债务情况。即:负债率=政府性债务余额/地区生产总值,安全线为10%。
债务率,反映地方当年可支配财力对政府性债务余额的比例。即:债务率=政府性债务余额/当年可支配财力,警戒线为100%。
偿债率,反映地方当年可支配财力所需支付当年政府性债务本息的比例。即:偿债率=当年偿还政府性债务本息额/当年可支配财力,警戒线为15%。
上述安全线和警戒线均不得超过。
第二十五条 政府性债务规模一般不应超过本级政府当年可支配财力规模。可支配财力是指本级政府剔除行政事业单位正常运转经费外的预算内外资金。
政府预算内外资金是指税收收入、非税收入按现行财政管理体制规定计算的地方可用财力和上级专项补助、年终结算补助、其他补助等。
行政事业单位正常运转经费是指除专项经费以外的行政事业单位的工资福利支出、商品和服务支出以及对个人和家庭的补助。
第二十六条 政府各类投融资公司的债务规模一般不得超过可变现资产的规模。可变现资产主要是指公司拥有的即可转化为货币资金的房产、土地使用权以及其它财产、权利和资金。

第五章 政府性债务的监督管理

第二十七条 债务责任主体应当严格按照有关规定进行财务管理和会计核算,按规定向主管部门和市财政部门报送项目财务报告、部门财务报告和偿债计划落实情况报告。
第二十八条 债务责任主体每年应当向同级财政部门报送政府性债务资金使用报告。财政部门每年向本级政府和上级财政部门报送政府性债务资金使用报告。
第二十九条 在使用政府性债务资金项目实施期内,审计部门应当对债务责任主体的债务资金使用情况和偿债计划的落实情况进行年度审计,项目终了时进行结算审计。
第三十条 债务责任主体应当在使用政府性债务资金项目完成后10日内,向同级财政、发展改革、审计等部门提交使用政府性债务资金项目终结报告。相关部门在接到报告后,应对项目的社会经济效益、功能作用以及债务偿还能力等进行全面的绩效评价。
第三十一条 各级政府及其所属部门的政府性债务情况应列入领导干部经济责任审计范围,其结果作为领导干部考核的一项重要指标。
第三十二条 债务责任主体及其工作人员有下列行为之一的,责令其改正,并调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。同时,对部门、单位给予警告或者通报批评;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予降级或撤职处分,情节严重的给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款;
(二)滞留政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款;
(三)截留、挪用政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款;
(四)违反本细则,瞒报、少报政府性债务规模的;
(五)违反其他规定使用、骗取政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款的行为。
第三十三条 根据《财政违法行为处罚处分条例》第十条规定,国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令其改正,并没收违法所得。同时,对部门、单位责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。
第三十四条 有关部门或单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列行为之一的,应当责令其改正,并依法追究其相应责任:
(一)违反规定批准政府性债务收支计划的;
(二)违反规定作假、虚报政府性债务资金使用报告的;
(三)违反有关拨付财政预算资金、偿债准备金规定的;
(四)其他违法行为。
第三十五条 上级领导强令或者授意有关部门、单位违反本细则的规定程序,或者违法干预举借政府性债务决策的,根据干部管理权限由行政监察机关依法追究其行政责任。
第三十六条 违反本细则规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十七条 法律、法规对政府性债务管理另有规定的,从其规定。
第三十八条 各区可根据本地实际情况制定补充规定,并报市财政局备案。
第三十九条 本实施细则由市财政局负责解释。
第四十条 本实施细则自发布之日起执行。



全国重点档案抢救补助费管理办法

财政部 国家档案局


全国重点档案抢救补助费管理办法

财教[2001]19号

财政部 国家档案局关于印发《全国重点档案抢救补助费管理办法》的通知

各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局)、档案局:
根据财政支出管理改革要求,为进一步推进全国重点档案抢救工作,规范和加强对全国重点档案抢救补助费的管理,提高资金使用效益,我们修订了《全国重点档案抢救补助费管理办法》,并制定了《全国重点档案抢救补助费项目申报书》。现印发你们,请遵照执行。在执行中有何问题,望及时转告我们,以便我们进一步完善此项工作。
附件:1.全国重点档案抢救补助费管理办法
2.全国重点档案抢救补助费项目申报书
     中华人民共和国财政部
        国家档案局
      二○○一年四月四日

附件1:
全国重点档案抢救补助费管理办法。
第一章 总则
第一条 为进一步推进全国重点档案抢救工作,规范和加强对全国重点档案抢救补助费(以下简称“抢救补助费”)的管理,提高资金使用效益,促进档案事业发展,根据《中华人民共和国档案法》和国家财政财务制度的有关规定,制定本办法。
第二条 按照统筹规划、确保重点、分步实施、分级负责的原则,全国重点档案抢救工作由国家档案局统一规划和指导。其中,保存在中央级档案部门的全国重点档案抢救工作,由国家档案局组织实施;保存在各地档案部门的全国重点档案抢救工作,由地方各级档案部门组织实施。
第三条 按照现行的财政管理体制,地方各级档案部门保存的全国重点档案所需的抢救经费,应以本级财政投入为主。中央财政适当安排用于对地方全国重点档案抢救的专项补助经费。抢救补助费由国家档案局和财政部共同管理。
第四条 抢救补助费的使用必须符合国家有关财政财务制度和本办法的规定,专款专用。
第五条 抢救补助费的使用,必须接受国家档案局和财政、审计等部门的监督和检查。
第二章 抢救范围
第六条 实施抢救的全国重点档案是指中华民族各个历史时期遗留下来的,在政治、经济、科学、文化、历史和艺术等方面具有重要的研究和利用价值,国家需要永久保存的珍贵历史档案。主要是由国家各级档案馆保存的全国重点档案。
第七条 实施抢救的全国重点档案范围是:
1.1949年以前反映中国共产党及其领导的革命组织、革命根据地、革命政权、革命活动家的档案;
2.1949年以前各个历史时期政权机构、社会组织和著名人物的档案;
3.反映中华人民共和国成立以来党和国家领导人活动的档案;
4.经过国家档案部门鉴定和确认的其他重点档案。
第三章 抢救补助费的使用范围和使用原则
第八条 抢救补助费的使用范围,主要包括:
1.档案修复费:指档案修裱、脱酸、加固、字迹恢复,以及修复后更换卷皮、卷盒等项目的费用;
2.档案复制费:指档案复印、缩微、仿真复制、翻译、汇编、出版、载体转换等项目的费用;
3.档案征集费:指用于征集散失在民间或国外的,符合本办法规定的抢救范围的档案的费用;
4.专项设备购置维修费:指直接用于抢救全国重点档案所必需的修裱、缩微、载体转换等专用设备的购置和维修的费用。
第九条 抢救补助费的使用应坚持以下原则:
1.专款专用原则。抢救补助费必须按规定用途,专款专用,不得用于本办法规定范围以外的项目,不得抵顶单位行政、事业经费。各级档案、财政部门和有关单位不得截留、挪用和挤占。
2.濒危优先原则。对破损严重、濒临危险状态的全国重点档案,在同等条件下优先支持。
3.绩效择优原则。根据对抢救补助费绩效考核的情况,优先支持抢救工作进展快,抢救补助费使用效果好、效益高的地区。
4.匹配投入原则。为加快全国重点档案抢救工作的速度,各地财政对抢救补助费应有匹配投入。西部地区原则上按1:1的比例匹配,其他地区原则上按1:2的比例匹配。
第四章 抢救补助费的申请及审批
第十条 抢救补助费的申请时间为每年1月1日至4月30日。
第十一条 省级档案部门和财政部门为抢救补助费的联合申请单位。申请单位应向国家档案局、财政部报送正式申请报告以及填写分项目《全国重点档案抢救补助费项目申报书》(以下简称《申报书》),同时附送上年度全国重点档案抢救情况总结和抢救补助费使用情况的文字材料。申报的项目必须符合本办法的规定,《申报书》的内容必须真实、准确。凡越级上报或单方面上报的申请均不受理。
第十二条 对各省档案部门和财政部门报来的申请,国家档案局进行审核汇总,按照本办法的有关规定,结合省省级档案部门对抢救补助费的管理和使用情况,对项目进行初审和筛选,制定出初步分配方案,征得财政部同意后,由财政部、国家档案局共同下达抢救补助费通知。
第五章 抢救补助费的管理和监督
第十三条 省级档案部门和财政部门负责本地区使用的抢救补助费的财务管理和监督。 第十四条 省级财政部门在收到抢救补助经费通知后,必须及时连同地方配套资金一并拨付同级档案部门,档案部门收到拨款后,应及时将经费一次拨付用款单位。实行财政集中支付的地方,省级财政部门应直接将抢救补助费和地方配套资金拨付用款单位。
第十五条 当年未完工项目,年终经费结余,可结转下年度继续使用,项目完成后如有结余资金,用款单位应上缴其主管部门,用于下年度本地区全国重点档案抢救工作。
第十六条 抢救补助项目确定后,一般不予调整。如遇有特殊情况需调整或变动已批准的项目或项目内容,须由省级档案部门提出申请,经国家档案局批准后方能调整或变动。
第十七条 省级档案部门、财政部门应对本地区抢救补助费使用情况进行绩效考评。
第十八条 国家档案局和财政部对抢救补助费的使用情况进行不定期抽查。凡有下列行为之一的,国家档案局和财政部将暂停核批所在省、区、市新的补助项目,并追究有关人员的责任:
1.《申报书》填写内容不真实;
2.擅自变更补助项目内容;
3.挪用补助经费;
4.匹配资金不到位;
5.因管理不善,给国家财产和资金造成损失和浪费;
6.经费不能及时拨付到用款单位。
第六章 附则
第十九条 本办法自颁发之日起生效。1996年颁发的《全国重点档案抢救补助费管理办法》自本办法实施之日起即行废止。
第二十条 本办法由财政部和国家档案局负责解释。
                  中国债法的现状与未来

                崔建远 清华大学法学院 教授

  内容提要: 中国债法必须完善,应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格,应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下,应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善,明确构成要件和法律效果,不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。


在《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称《侵权责任法》) 已经实施,《中华人民共和国民法( 草案) 》已经审议过一次的大背景下,修订《民法通则》、编纂《中华人民共和国民法典》显得十分必要且急迫,专家、学者的呼声愈来愈强烈。应中国社会科学院法学研究所之邀,为“瑞士债法百年暨中国民法立法国际研讨会”撰写本文,为立法提供参考意见,并就教于大家。
一、中国债法的现状
实质意义的债法,在中国已有多年的历史,但形式意义的债法在中国尚需建构。实质意义的中国债法,主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定( 第 84 条以下) ,以及其他法律、法规中有关债法的规范,再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债,以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。
不过,应当看到,中国现行债法对待每种债的关系有轻有重,设置的债法规范繁简不一。例如,有关合同、侵权责任的规范相对充实; 而关于无因管理之债和不当得利之债,在《民法通则》上仅仅是各有一个条文; 至于单方允诺,全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者,在中国现行债法中,有相当一些条文只有禁止性规定,却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。
从中国债法理论方面来看,共识虽有,但分歧不小。例如,有一派较有影响的学说认为,侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面,虽有多数说主张设置较为详尽的债法总则,但也有两种意见很有影响,可能会成为中国债法制定的指导思想。其中,一种意见是不设债法总则,另一种意见是保持现行《合同法》总则不变,增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。
二、中国债法的未来
( 一) 需要克服的障碍
中国应当制定民法典,其中包含较为完善的债法。这是民法学者、专家的共同呼声。不过,制定什么形式的债法,债法包括哪些内容,则见解不同。
1. 制定科学的债法,必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍
一种意见认为,侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系,并以下述理由作为支撑: ( 1) 债是财产关系,债权必须具有财产性,而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性,所以侵权行为法不属于债法; ( 2) 债的同一性理论是债与责任合一的理论根据,侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,恰恰不符合债的同一性的要求; ( 3)责任不应是债的担保,侵权责任不应是债的范畴;( 4) 将侵权行为看作债,从法律关系上看混淆了义务与责任的区别; ( 5) 传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此,笔者分析与反驳如下:
( 1) 债果真均为财产法律关系吗? 无论是从债的本质及界定方面看,还是在民法发展史上,抑或是在近现代民法的立法例上,答案都是否定的,即债的关系虽然绝大多数为财产法律关系,但并非一律为财产法律关系,某些场合为非财产法律关系。
( 2) 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下,侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系,其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系,并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不存在适用债的同一性原理的余地。在这里,以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性,文不对题。
( 3) 主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为,应当抛弃视责任为担保的传统观念,把握法律责任的本质特征,明确民事责任的涵义。其逻辑是,否定了侵权责任为债的担保,就是在证明侵权责任非债的范畴,至少为这种观点的确立扫清了道路。
笔者理解,这种观点在这里存在着误解,其所谓的担保包括“债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”,并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”,而是指一般财产,或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴,不加区别,常相混淆”,是指一般财产责任与债务不加区别,一般财产与民事责任常相混淆。
既然责任为债务的一般担保,或者说总担保,指的是债务人的一般财产( 责任财产) 是债务的总担保,而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保(注:实际上,保证是将他人的一般财产在担保层面上拉入到债务人的责任财产中作为对特定债权的担保,抵押权、质权、留置权是就特定财产来担保特定债权,不是“债务的总担保”。),那么,仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债,尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务,也就未能说明侵权责任不是债,未能说明侵权责任法不属于债法。笔者认为,这种观点的论者肯定完不成这项任务,因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保,或者依据通说的表述,行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说,侵权责任关系也属于债的范畴。
( 4) 主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说是产生了债务( 义务) ,也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不相反。对此,笔者作出如下分析与反驳:
其一,侵权行为的后果就是侵权责任,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因,民事责任是果”的逻辑。
其二,如果责任者再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升,这才是符合逻辑的。否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律,忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法,未免机械、僵硬。
还要指出,《侵权责任法》成为单行法,使之易于形成相对独立的体系,相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范,也可能便于《侵权责任法》的自由发展,还有形式美的意义。但是,必须看到,“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念未变,侵权责任及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变,那么,它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义。
2. 消费者权益保护法不宜归入债法
鉴于德国债法现代化法将消费者关系纳入民法典,消费者权益保护法中确有相当的民法规范,中国学者也有将消费者权益保护法作为民法一部分的见解。对此,笔者表示反对,理由如下:
( 1) 《中华人民共和国消费者权益保护法》( 以下简称《消费者权益保护法》) 含有众多的管理性规定、处罚性规定,行政色彩浓厚; 在法律责任领域含有惩罚性损害赔偿( 未来修法时还应当增加召回等责任方式) ,与民法贯彻法律地位平等、意思自治、责任重在补偿的固有品格不符。若坚持民法的固有品格、纯洁性,就不宜将《消费者权益保护法》纳入民法之中。
( 2) 《消费者权益保护法》第 49 条将经营者有欺诈行为作为惩罚性损害赔偿的构成要件。其中的欺诈可被单独地、特殊地界定,不一定如同民法那样要求欺诈的构成必备故意这个要素。因为若强调欺诈的构成必须是经营者在提供商品或服务时具有故意,在相当多的案件中,消费者难以举证经营者具有故意,所以就无法基于《消费者权益保护法》第 49 条的规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿; 在另外一些案件( 如商店出售假茅台酒) 中,假货是由个别的营销人员购入的,甚至是无意中进的货,作为法人的经营者的确不是故意出售假货,于此场合,若坚持民法关于欺诈构成的要求,买入假货的消费者也无法向经营者请求惩罚性损害赔偿,而这并不符合《消费者权益保护法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 条第 2 款不是直接规定惩罚性损害赔偿,而是将惩罚性损害赔偿的请求权规范基础导向《消费者权益保护法》第 49 条的规定。对此现象,结合其他各种理由,宜作民法没有规定惩罚性损害赔偿的解读。
( 4) 经济法作为一个与民法、行政法等部门法平起平坐的独立的法律部门,宜有自己独特的法律责任及其方式。可是,在相当长的时期内,经济法理论将行政责任、民事责任等不加改造地收入其法律责任的袋囊,并不可取。随着中国现行法逐渐地出现了惩罚性损害赔偿、产品召回、毁掉树木时在原地植树以恢复原状等责任方式,法律人可将它们收归经济法律责任的体系之中,形成的确不同于民事责任、行政责任和刑事责任的经济法律责任。从这个角度看,规定了惩罚性损害赔偿( 未来修法时宜再规定产品召回) 的《消费者权益保护法》也应当属于经济法。
( 5) 按照潘德克顿体系,民事主体均为抽象的人,不规定具体的人格。“消费者”、“经营者”显然属于具体人格,被规定于《消费者权益保护法》之中。就是说,《消费者权益保护法》在主体方面不合潘德克顿体系、风格的本质要求。经济法从不遵从潘德克顿体系,突出消费者的主体形象和地位,高扬优惠保护消费者等弱者的大旗。如此,环顾四周,将《消费者权益保护法》归入经济法较为合适。
( 二) 中国债法应当完善的内容
1. 建构中国债法,在形式方面需要制定中国债法典或中国民法典中的债编,在实质方面,需要完善、创设若干制度。大部分内容将在下文中予以说明,在此重点讨论应当设置债法总则的必要性和可行性。
( 1) 设立债法总则的必要性
其一,“概念之间的逻辑关系和上下属关系,概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念,简单地说就是体系,具有特别重要的意义。”[2]38 -39这是债法总则存在的理论基础之一。
其二,由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输抽象概括式的法律规范及其民法思维,处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维,能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。
其三,提取公因式,形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则,其优点是多方面的: 首先,由于在一定范围上讲,总则是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果,[3]166总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起(注:应当指出,著者所谓“总则”的原意是指民法总则,不过,我认为其意义也适应于债法总则。),[3]24因而,设立债法总则可以使民法典简约,避免许多不必要的重复规定。其次,债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域,但若不设债法总则,只好把它们规定于某类债中,或者分而置之。如此,时常会出现准用的现象。“如果不设总则编,立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。”(注:参见[德]布德( Budde) : 《德国民法典中的参引》,载《法律学习》1984 年,第 578 页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 30 页。)这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象,显然应予避免。最后,设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如,债权让与、债务承担被规定在《合同法》中,解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转? 合同关系是否因此而消灭? 许多问题随之而来,且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则,没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰,就比较明确地传输给人们这样的信息和规则: 债权让与就是债权的个别转让,只是原债权人退出该狭义的债的关系,如果该原债权人对债务人仍负有债务的话,这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下,该合同关系自然不会因债权让与而消灭,决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合,问题也同样如此。再如,清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因,单独规定在任何一种债中,都不适当; 若每种债中都予以规定,显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
( 2) 设立债法总则的可行性
其一,民法典把债分解为若干编,如合同法编、侵权责任法编,再设置一个债法总则编,合乎逻辑。不然,把一些不可或缺的规则,如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编,反倒不合体系化的要求。其二,不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债,无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼,它们都是与合同、侵权责任平行的制度。既然合同法、侵权责任法都独立成编了,不当得利、无因管理也应当如此处理,才合逻辑。不过,在内容方面,它们较合同法、侵权责任法终归相差悬殊; 在条文数量上,它们与合同法、侵权责任法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑,它们单独成编,不合形式美的要求( 尽管符合实质美) 。把它们规定于债法总则编之中,为解决问题的方案之一(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
2. 关于合同法方面的完善
建构中国债法,需要进一步完善合同法部分。所做工作,至少包括以下方面:
( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除,归还于债法。客观地说,《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物,即当时没有民法典及债法典,许多共同的债法准则虽然为实务所急需,但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时,民法典及债法典难以在若干年内出台,于是“临需受命”,使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先,一旦民法典及债法典制定,要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际,应当履行上述允诺,这里也要讲“诚实信用”。如此,债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73
( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面,在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下,重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面,进一步发展安全保障义务。需要注意,《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”的规定的着眼点,不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系,而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系,加之配置此类义务的情形十分有限,因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以,制定债法典或民法典中的债编,仍应坚持债的相对性原则,只可在有限的领域突破债的相对性。
( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍,其有效或无效的判断依据,与本金之债之间的关系,与本金之债担保之间的关系,与本金之债所衍生的违约责任之间的关系,等等,都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中,选择权的归属、性质、存续期间和效力,选择权可否附条件,选择之债的应用领域,等等,同样需要明确。
( 4) 进一步细化合同效力制度,如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此,有关司法解释有所创新、发展,但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编,应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件,径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果,最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。
意向书、初步协议是一律不具有法律拘束力,还是区分情况而分别承认完全具有合同效力、部分内容具有合同效力、完全不具有合同效力,值得重视,应由债法典或民法典中的债编明确。
预约,在实务中常被应用,但其与本约的区分和特定情况下“视为”本约的标准,以及违反预约的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,预约项下的行为债务可否强制执行等问题,日益凸显,制定债法典或民法典中的债编,应当表态,设置明确的规范。
( 5) 中国现行法没有区分合同变更与合同更改,至少在确定和贯彻债的同一性理论方面困难不小,影响到原合同项下的负担如何处理。建构中国债法,应当区分合同变更与合同更改,并丰富合同变更与合同更改的规范。在债法典或民法典中的债编中,分设合同变更制度和合同更改制度,确有必要。