试论非法经营罪

何 云


[内容提要]法律规则本身的严肃性和严谨性进行落实到立法执法守法过程中使就要求我们的立法机构，执法机构，守法主体遵循一定的态度，正如"有则改之，无则加勉”这古语所言。本文试全面分析非法经营罪，从立法背景到其自身构成，并通过其余其他罪之间和中俄非法经营罪之间的纵横比较法学的方法，为刑事立法和司法实践方面提供一些参考。本文拟就本罪的有关问题作些初步探讨。
引言：立法背景与意义
我国97年刑法第225条规定了非法经营罪，这是79年刑法所没有的新增加的罪名。是分解投机倒把罪形成的，当年的投机倒把罪确实在当时国民经济秩序混乱时期到很大的稳定作用。但是，他作为一个大口袋罪规定比较笼统，界限不明确，造成执行的随意性，一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民合法权益。一句话，既不符合当今市场经济要求，也不符合罪刑法定的基本原则，与我们刑法立法精神有悖，投机倒把罪亟待变革。
非法经营罪就是从投机倒把罪中分解出来的罪名之一，是按照市场经济要求应运而生的，符合罪刑法定原则的规定，也能与各国立法例相一致。但是人有些笼统，有人称之为小口袋罪，这种说法有一定的形象性但并不可取，从法理上讲，法律总有滞后性，所以会有相应的司法解释，在我们刑法固然更要求法律的明确性，仍需严格的立法解释弥补其滞后性，这并不违反罪刑法定原则。很显然我们的立法者在制定新刑法时也考虑到在经济犯罪形态发展变化频繁的经济变革时期，如若不留任何口袋条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定。因此，有限制地设置一点其它之类条款是必要的，同时，必要时通过立法加以限制。
我国非法经营罪的犯罪构成
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它的主体是一般主体，包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理，类客体是破坏社会主义经济罪中的破坏市场经济秩序。主观方面是故意，并以营利为目的，值得一提的是，刑法条文并没规定以营利为目的，从严格罪刑法定讲，应该完善刑法条文规定以营利为目的。下面着重阐释一本罪的客观方面：
一．首先，如何理解非法？
它表现为违反国家规定，进行非法经营，此处的非法，固然指违反法律．行政法规，但丢与一些法律行政法规没有规定的，对一些行政规章的违反算不算本罪的非法呢？此处应采取广义解释，这是符合本罪的立法精神的，有利于打击犯罪，保护社会和人民的合法利益。
二．何谓情节严重？
对此，刑法没有明确规定，不同的非法经营行为，情节严重的标准不同，大致可以从两个方面加以判断：
基本情节是非法经营的数额．非法获利的数额和非法经营数量的大小，至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定，如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的，属情节严重。
还必须考虑行为的其它情节是否严重，对非法经营的动机．目的．时间．地点．手段．形式．对象．危害后果等具体情节进行全面的分析，以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《关于办理规定预防控制突发疾病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期有关市场经营价格管理规定的，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或其他严重情节的，以非法经营罪定罪。
三．现行刑法和修正案明文规定的三种非法经营行为
1. 未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活、国家生产管理秩序、金融管理制度等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品，只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类，是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第227条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第281条），窃听、窃照等专用器材（第283条），文物（第325、326、327条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第375、280条），国家档案（第329条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第375条第2款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其事而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第38条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，新《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3. 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券．期货或者其他保险业务的。
四．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：
１．对其他的界定：本罪的其他应根据3个特征，要有非法的根据；对市场秩序有危害性，发生在流通领域；具有严重性。结合司法解释可以以3个标准来衡量和判断。
２．具体结合司法解释，有以下几种非法经营行为：
① 1998年全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》，在国家规定的交易场所之外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序．情节严重的;
② 规定行为人以营利为目的，非法经营国际电信业务的，情节严重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》之规定，对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》发去之后，仍然从事传销和变相传销活动的;
④ 生产销售“瘦肉精”的，情节严重的；
⑤ 1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，所谓的“非法出版物”；
⑥ 其他的垄断货源．哄抬物价，严重扰乱市场秩序等等。
非法经营罪的界限问题
正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解，还要与其他罪比较的全面分析。
一．罪与非罪问题，需要注意两个方面：
1． 非法经营行为与正当经营行为的界限，可以从两个方面判断：①行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的，②客观方面有无违反国家有关法律行政法规所顺序并加以保护的市场经营行为。具体的有无违反97年刑法225条及相应司法解释，而当经营则是国家法律行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。
2． 非法经营罪的行为与一般违法行为的界限：其区别在于情节是否严重。关于情节严重判断标准参见前面非法经营罪构成要件中的第二条。
二．与逃汇罪的界限问题
二者在犯罪对象和犯罪主观方面有共同之处，主要区别在于：
1.犯罪客观表现不同.
逃汇罪是违反国家规定，擅自将外汇存入境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为，而非法经营外汇则在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇情节严重的行为，有3种行为方式：①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法买卖外回20外援以上的活非法所的5万元人民币以上的；②公司企业或者其他其单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段或者明知为造变造金融凭证商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万元以上或者违法所得50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外辉100万美元以上或违法所得10万元人民币以上的
2.犯罪主体不同
逃汇罪主体仅限单位，是纯正的单位犯罪。而非法经营罪主体可为单位可为自然人。
3.定罪要求不同
逃汇罪要求数额较大的数额犯，而非法经营罪以情节严重为必备要件，是刑法理论中的情节犯。通常认为此处的情节严重之非法买卖外汇数额巨大或违法所得数额较大或多次非法买卖外汇或非法买卖外汇严重冲击人民币汇率稳定的或非法买卖外汇造成恶劣之国际影响的活给国家人民利益造成其他重大损失的等等。
三．与买卖国家公文证件印章罪界限：
与买卖国家公文证件印章罪之以金钱为对价买入或卖出国家机关的公文证件印章行为，而非法经营罪对象为国家机关颁发的公文。区别在：
1．对象差异：非法经营罪的国家机关公文仅限于进出口许可证．进出口原产地证明及其他法律行政法规的经营许可证和批准文件。而买卖国家公文证印章罪的对象是非法经营罪以外的国家机关公文证件。实践中操作时可以看出非法经营罪的证件都是具有《对外贸易法》规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件资料获得的。
2．客观行为方式区别：非法经营罪还包括许多其他的内容，而买卖国家公文证件印章罪仅限于国家机关的公文证件印章行为。
四．与生产销售伪劣产品罪区分：
二者均来源于投机倒把罪。生产销售伪劣产品罪违反各类产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产者销售者在产品中掺杂掺假．以假充真．以次充好或是不合格的冒充合格的行为。
四川省成都市人民政府


成都市城区城建监察执法暂行规定
成都市人民政府




第一条 为加强城市规划、建设、管理，保障法律、法规、规章的顺利实施，根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规，结合成都市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用本市锦江、青羊、金牛、武侯、成华五城区（含高新区）范围内的城建监察执法活动。
第三条 本规定所称城区城建监察执法，是指城建监察队伍根据市、区有关行政主管部门的委托，依法对城区管辖范围内违反城市规划、建设、管理的法律、法规、规章的行为进行监督检查和处理的行政执法活动。
第四条 市建设管理委员会归口管理本市城建监察执法工作。
第五条 公安、工商、卫生、交通、民政、文化等有关行政管理部门应依法按职责分工，协同搞好城建监察执法。
第六条 市城建监察总队具体实施对城建监察执法活动的统筹协调、业务指导、监督检查；对城建监察队伍的装备、标志、执勤证件和培训等实行统一管理；经批准有权指挥调度城建监察队伍集中执行应急任务。
第七条 城建监察队伍对城市规划、建设、管理中简单直观、现场可以判断、不需要作技术鉴定的违法行为，在委托权限、范围内可对公民处以五十元以下，对法人或其他组织处以一千元以下罚款或者警告。
市级专业城建监察队伍按照职责分工，可在本规定第九条至第十六条的委托权限、范围，以及隶属专业行政主管部门委托的其他权限范围依法实施处罚。
五城区城建监察队伍按照职责分工，可在本规定第九条至第十六条的委托权限、范围内，依法实施处罚。
城建监察协管组织协助开展城建监察执法活动。
第八条 城建监察队伍依照法律、法规规定，对情节严重，应给予的处罚超过委托权限的，须报送其行政主管部门批准；超出委托范围的，应在三个工作日内移送有关行政管理部门处理。
第九条 有下列行为之一的，责令改正，并可视情节给予警告或处以二十元以下的罚款：
（一）随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑、烟头等废弃物的；
（二）沿街流动销售农副产品和其他商品的。
第十条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节给予警告或处以十元以上五十元以下的罚款：
（一）在市政公用设施、建筑物、行道树上涂写、刻画或擅自悬挂、张贴宣传品的；
（二）取得占道经营许可证经营食品、饮料、瓜果但未设置收集废弃物容器污染环境卫生的；
（三）店铺越门摆设招徕顾客宣传标牌的；
（四）未经批准设置标牌和指路标志的。
第十一条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节给予警告或处以二十元以上一百元以下的罚款：
（一）店铺越门出摊占道或摆桌经营（摆桌经营的以桌计罚）的；
（二）经批准占道经营，但超占面积或移动摊位、改变经营范围的；
（三）临街设置的遮阳篷不符合规定的；
（四）经营中产生的炭灰和修建、装修房屋产生的渣土，未按指定地点倾倒的；
（五）占用城市道路堆放物品的；
（六）经批准占用城市道路开展各类活动结束后，主办单位未在规定时间内清除废弃物的；
（七）临街设置的广告牌、画廊、宣传橱窗等残缺、不洁，在限期内未维修、更新的；
（八）不按规定的时间、地点、方式倾倒垃圾、粪便的；
（九）大件的生活废弃物不按规定时间和指定收集点投放的。
第十二条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节给予警告或处以二十元以上二百元以下的罚款：
（一）无占道经营许可证摆摊设点的；
（二）在园林绿地穿行绿篱、爬树摇树、攀枝、采花、剥皮、刻划竹木的；
（三）在树上钉钉子、拴铁丝、架电线、拴绳挂物的。
第十三条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节处以五十元以上二百元以下的罚款：
（一）整修树木、绿地、修剪草坪遗留的枝叶、草木、渣土未按规定时间清运的；
（二）临街建筑施工工地污水沿街溢流的；
（三）占用城市道路冲洗车辆或未经批准占用城市道路经营修车业务的；
（四）环境卫生设施未按规定采取保洁、消毒等防污措施的。
第十四条 有下列行为之一的，予以警告、责令停止违法行为、限期改正，并可视情节处以五十元以上五百元以下的罚款，造成市政设施损坏的，应依法承担赔偿责任：
（一）直接在路面上拌合水泥砂浆或以重物撞损道路及其附属设施的；
（二）在人行道上行驶机动车的；
（三）向河道、排洪道或排水设施内倾倒垃圾和其他废弃物的。
第十五条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节处以五十元以上一千元以下的罚款：
（一）在绿地倾倒垃圾、污物，取土、挖沙、铲草的；
（二）在绿地内停放车辆、堆放物料、倚树堆物搭棚，圈围树木的。
（三）在道路照明设施上擅自拉接广播线、通讯线、接用电源或安装其他设施的；
（四）将工业垃圾、建筑垃圾、特种垃圾混入生活垃圾的；
（五）在装御、运输中撒漏或乱倾倒生活垃圾的。
第十六条 有下列行为之一的，责令停止违法行为、限期改正，并可视情节处以一百元以上一千元以下的罚款：
（一）城市道路建设、养护施工现场未设置明显的安全标志及防护设施的；
（二）占用、挖掘城市道路期满未及时清理现场的。
第十七条 城建监察队伍在证据可能灭失或者事后难以取得的情况下，经行政主管部门负责人批准，可对当事人从事违法活动的工具、物品先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。
第十八条 城建监察队伍在委托范围内，以委托行政主管部门名义实施行政处罚，并接受其监督检查。
城建监察队伍对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第十九条 城建监察执法人员执行公务时不得少于两人，并按规定携带执法证件、佩戴城建监察标志；在进行调查、检查或实施行政处罚时应向当事人或有关人员出示执法证件，作出处罚决定时，应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，当场交当事人。
第二十条 城建监察执法人员在查处违法行为过程中，对当事人实施罚款的，应当场给当事人出具省财政部门统一制发的罚没收据。对物品、工具进行登记保存的应出具凭证。
城建监察执法人员对当事人进行处罚，不使用省财政部门统一制发的罚没收据的，当事人有权拒绝处罚并可向有关部门举报。
第二十一条 对当事人处以罚款，除依法可以当场收缴的以外，应按照国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的规定实行罚款决定与收缴罚款的机构分离。
第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十三条 城建监察执法人员依法行使职权受法律保护，有关单位和个人应予协助，不得阻挠和妨碍。
拒绝、阻碍城建监察执法人员依法执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 城建监察执法人员执行公务时，应遵守法纪、文明执法、秉公执法，自觉接受社会监督。公民对城建监察执法人员的违法行为有权向其上级行政主管部门或有关行政管理部门举报，其上级行政主管部门应当及时依法查处。
城建监察执法人员在城建监察执法活动中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的，由其上级行政主管部门或有关行政管理部门查处，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损失的，应依
法承担赔偿责任。
第二十五条 龙泉驿、青白江区和县（市）人民政府可根据本办法，结合当地实际制定管理措施，并报成都市人民政府备案。
第二十六条 本规定由成都市人民政府法制局负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。



1998年9月21日