不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


海南省海口市人民政府


海口市人民政府令第51号

《海口市土地储备办法》已经2005年5月12日第十三届市人民政府第41次常务会议通过，现予发布。自2005年6月15日起施行。

市长：陈辞
二○○五年五月三十一日


海口市土地储备办法



第一章 总则


第一条 为加强土地管理，切实保护耕地，提高政府对土地市场的宏观调控能力，促进土地合理开发利用，根据《中华人民共和国土地管理法》以及相关法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的土地储备管理工作，适用本办法。
第三条 本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，采取征收（用）、收回、收购、置换等方式，对城市建设用地统一储备、统一整理、统一管理、统一供应的行为。
第四条 市人民政府建立市土地储备联席会议制度，市土地储备联席会议负责审议处理土地储备工作中的重大事项。
市土地储备整理中心在市土地行政主管部门指导和监
管下，具体实施土地储备工作。
第五条 市规划、建设、房产、财政、审计、发展和改革等有关部门应当按各自职责，积极配合做好土地储备工作。
第二章 土地储备
第六条 下列土地应当进行储备：
（一）本市行政区域未利用的国有土地；
（二）依法无偿收回或以核发换地权益书方式收回的闲置土地；
（三）经依法处理后收回的各类违法用地；
（四）土地使用权出让期届满被依法收回的土地；
（五）市区范围内无土地使用权人的土地；
（六）市人民政府统一征收的新增建设用地；
（七）为实施城市规划，由市人民政府决定收回或收购的国有土地；
（八）因单位撤销、迁移、解散、破产、进行产业结构调整或其他原因需要收回或调整的原划拨土地；
（九）市人民政府行使优先购买权而取得的土地；
（十）市人民政府通过置换取得的土地；
（十一）其他需要进行储备的国有土地。
第七条 市土地储备整理中心应根据本市社会经济发展和城市建设的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，制订土地储备计划，经市土地储备联席会议审核后报市人民政府批准实施。
第八条 符合本办法第六条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定的国有土地，直接由市土地储备整理中心纳入土地储备库储备。
第九条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的农村集体土地，应实行规划储备。市土地储备整理中心会同相关部门根据城市建设规划和计划提出规划储备方案，报市土地储备联席会议审核并经市人民政府批准后实施。
规划储备土地由市土地行政主管部门按土地利用年度计划依法办理农用地转用、征收审批手续后，纳入土地储备库储备。
规划储备的土地实行规划控制。有关单位对规划控制范围内的规划储备土地，不得办理集体企业留用地、宅基地和建设项目报建审批手续。
第十条 因实施城市规划或单位解散、破产、进行产业结构调整，需要收回划拨土地的，由市土地行政主管部门按规定报批后收回土地使用权，纳入土地储备库储备。
因单位迁移、撤消等原因停止使用原划拨土地的，由市土地行政主管部门按规定报批后收回土地使用权，纳入土地储备库储备。
依照本条第一款的规定收回土地使用权的，对土地使用权人和有关权益人应当给予适当的补偿。
第十一条 因实施城市规划或政府调整产业布局需要时，对涉及的以有偿出让或转让方式取得的土地使用权，依法不能无偿收回的，由市土地储备整理中心按本办法的规定予以收购。
第十二条 下列土地交易时，在同等条件下，经报市人民政府批准后，由市土地储备整理中心予以优先收购：
（一）法院裁定抵偿债务的闲置土地；
（二）划拨地；
（三）企业改制土地；
（四）农村企业留用地；
（五）其他可以优先收购的土地。
第十三条 以收回、收购方式实施土地储备的，由市土地储备整理中心按照下列程序办理：
（一）确定土地收回或收购的对象，并对土地有关情况进行实地调查、核实。
（二）对拟收回或收购的土地及其地上建筑物、附着物的价值以及拆迁、安置等费用进行测算。
（三）制订收回或收购土地的方案，报市人民政府审批。
（四）收回或收购土地的方案经批准后，签订《国有土地使用权收购合同》或《收回国有划拨土地使用权补偿合同》，并向原土地使用权人支付收回或收购土地的各项费用。
（五）办理土地变更登记，纳入土地储备库储备。
第十四条 采取补偿方式收回划拨土地使用权，按评估现值的60%予以补偿；其地上建筑物、附着物部分，按同期同类建筑物的重置价格扣除折旧后的净值给予补偿。
收回或收购以有偿出让或转让方式取得的土地使用权，按评估现值予以补偿；其地上建筑物、附着物按市场评估价给予补偿。
需要拆迁安置的，按国家法律法规和本办法的有关规定处理。
第十五条 以置换方式实施土地储备的，应当按照平等、自愿的原则，由置换双方当事人协商签订土地置换协议，报市人民政府批准后执行。
第十六条 公益设施及非经营性的公共设施和基础设施用地应当纳入土地储备库管理，但已登记土地使用权的除外。
第十七条 列入规划储备范围并已办理征收手续的土地，经批准，可由原土地所有权人或使用权人临时有偿使用。
政府需要使用前款规定的土地时， 原土地所有权人或使用权人应当无条件退还，地上附着物及青苗不予补偿。
第三章 储备土地的前期开发整理
第十八条 储备土地由市土地储备整理中心统一组织前期开发整理，形成建设用地条件后方可供应。
储备土地的前期开发整理应当依照国民经济发展规划、土地利用总体规划和城市规划有计划、有步骤的进行，促进土地增值和科学合理利用。
第十九条 成片储备土地的开发整理，经市人民政府批准，可以采取委托开发和合作开发等方式组织实施。
第二十条 单一建设项目储备土地的开发整理，可由市土地储备整理中心按供地计划采取公开招标等方式委托有关单位组织实施。
第二十一条 市人民政府可以将储备土地交由指定的国有独资公司进行开发经营，确保储备土地保值增值。
第四章 储备土地的供应
第二十二条 储备土地供应应当坚持控制总量、限制增量、盘活存量的原则，实行计划管理，保证政府对土地市场的有效调控。
储备土地供应应当优先保护重点项目用地。
第二十三条 储备土地由市土地行政主管部门依法供应。
市土地行政主管部门对已制定项目策划和规划设计方案的储备土地可以采取项目与土地捆绑的方式供地。
第二十四条 储备土地的供应，应当符合城市规划。
储备土地供应前，市土地行政主管部门应当征求市城市规划行政主管部门的意见，明确建设用地规划设计条件。
第五章 土地储备资金管理
第二十五条 设立土地储备资金，土地储备资金用于政府储备土地的征收（用）、收回、收购和进行土地的前期开发整理。
土地储备资金实行财政专户管理，封闭运行、滚动发展，接受审计机关的审计监督。
第二十六条 土地储备资金来源：
（一）市财政拨付用于土地储备的启动资金；
（二）储备土地出让收益部分的30%；
（三）储备土地抵押或者土地收益权质押贷款；
（四）其他应纳入土地储备资金的收入；
（五）上述各项资金形成的利息收入。
储备土地出让收益由市财政部门负责审核确认。市财政部门应当及时拨付土地储备资金和土地储备成本。
第二十七条 土地储备资金不能满足土地开发整理业务需要时，经批准，市人民政府可以通过合作、联营、入股、发行土地债券、设立土地基金等方式筹措资金。
第二十八条 市土地储备整理中心应定期向市土地储备联席会议报告土地征收（用）、收回、收购、开发整理资金以及储备土地出让收入情况，接受市土地储备联席会议的指导和监督。
第六章 法律责任
第二十九条 市土地储备整理中心未按规定支付土地收购补偿费用的，原土地使用权人有权依法解除土地收购合同。
第三十条 原土地使用权人未按合同约定交付土地及地上建筑物、附着物，或者在交付土地时，擅自处理地上建筑物、附着物的，市土地储备整理中心有权要求其改正并继续履行土地收购合同，并可要求原土地使用权人赔偿相应的经济损失。
第三十一条 原土地使用权人违反本办法规定，拒不办理土地收购储备手续的，不影响收购土地方案的实施。
第三十二条 擅自占用和处分储备土地的，由市土地行政主管部门按非法占地论处，造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十三条 土地储备工作人员玩忽职守，滥用职权，或徇私舞弊，索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予相应的行政处分。
第七章 附则
第三十四条 本办法具体应用中的问题由市国土资源局负责解释。
第三十五条 本办法自2005年6月15日起施行。2001年12月5日市人民政府发布的《海口市土地储备办法》同时废止。