新婚姻登记条例所涉及公证业务若干问题思考

植婉君


新修订的《婚姻登记条例》于2003年8月18日由国务院正式发布，并于2003年10月1日起
实施。新条例分总则、婚姻登记、离婚登记、婚姻登记档案和婚姻登记证、罚则等共六章二十二条。条例的颁布实施，是全国人民婚姻家庭生活中的一间大事，对于贯彻实施《中华人民共和国婚姻法》,进一步完善和规范我国的婚姻登记制度；保护婚姻自由、维护广大群众基本权益具有十分重要的意义。
此次出台的新《婚姻登记条例》主要有5项改变：一、取消婚姻登记由单位或村(居)民委员会出具证明的做法，结婚由当事人作无配偶及与对方没有禁止结婚的亲属关系的签字声明；二、对婚前医学体检未作强制性规定；三、适当集中了农村居民办理婚姻登记的机关；四、增加了补办结婚登记、无效婚姻和可撤销婚姻的规定；五、将有关婚姻登记的现行规定进行合并。这些改革都体现出政府弱化对结婚、离婚这类民事事件的行政管理色彩，强化服务意识的职能转变。
在新颁布的条例中，最大的变化是明确规定我国内地居民申请结婚后只需持本人的有效身份证件：户口本、身份证；另外再签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明（即俗称的单身和非近亲声明书）即可。
此条例的颁布实施，确实为很多有情人的终成眷属提供了很大便利，据有关部门的统计显示从去年十月份到现在，登记结婚的人数已比过去翻了几倍，但当人们为新《婚姻登记条例》所带来的自由和便捷而欢欣时，有很多人却因为无法办理涉外婚姻登记或无法办理未婚、未再婚公证而发愁。
华侨陈先生和女朋友李小姐已恋爱3年了，可在意大利办理结婚登记时，意大利政府要求他们先出示国内的未婚公证书。没想到，办理公证时却遭遇到难题了，公证处告诉李小姐，没有确切的证明材料，公证处是不会为她办理未婚公证的。为了开一纸单身证明，李小姐首先来到所在单位，有关人士以“现在不掌握居民个人的婚姻状况”为由拒绝开具证明。她随后来到所在社区居委会，工作人员告诉她，由于新的《婚姻登记条例》中明确规定“结婚和离婚完全是婚姻当事人个人的事，是不需要别人来证明的”，因此居委会现在也不掌握居民个人的婚姻状况，无法开具这个证明。 不过社区工作人员推荐她到区民政部门试试，但民政工作人员告诉她，无论是新的《婚姻登记条例》实施前还是实施后，民政局都没有被授权办理未婚证明，因此民政局没有权力也没有义务来开具未婚证明。李小姐为了这纸必需的未婚公证，她跑了三个多月都没办下来，婚礼也只得一推再推。
像李小姐这样的例子绝非个别，从去年10月开始，未婚公证的办理就基本上处于停滞状态，公民不能提供婚姻状况的材料，公证机关就不能为其办理未婚公证。除了涉外婚姻，我国公民在处理出国留学等许多涉外事务时，都需要提供经过公证的婚姻状况证明，新《婚姻登记条例》实施所产生的问题为什么会集中到公证这个环节中显现出来呢？原因是公证作为一项国际性的司法制度，公证在许多西方国家有无可取代的作用，也就是说，许多国家只认公证文书。然而，目前原有的证明机关已不再出具证明，公证机关的调查权有限，要去实地摸底了解真实情况十分困难。
面对新《婚姻登记条例》为涉外婚姻等社会生活中所带来的问题，司法部向各公证机关发出了《关于暂时调整涉外未婚未再婚公证办证方式问题的通知》。《通知》说，当事人申请办理未婚、未再婚公证的，不宜再按原有的公证书格式出具公证书；根据当事人的申请，可对当事人的未婚、未再婚声明书予以公证，即由当事人自己签署一份未婚或未再婚声明，并表示对所言不实的后果负责任，公证处对声明进行公证。根据当事人的申请，对能提供证明材料并经查证属实的，可办理当事人在其户籍所在地婚姻登记机关无婚姻登记记录的公证。
虽然这种临时救急的办法缓解了目前无法出具未婚公证所产生的困难局面，但这种变通方法也并非一路绿灯的，一些欧洲国家并不承认我国的未婚声明公证，原因是他们认为我国的法律并无规定发表不实声明者必须承担相应责任。
就上述由新《婚姻登记条例》的实施所产生的公证业务问题，笔者有以下的见解：
一、 建立婚姻登记机构与公安部门之间、各级婚姻登记机构之间的联网查询系统，对当事人的婚姻状况实现即时互通。
新条例规定我国内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡、镇人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农民办理婚姻登记的具体机关。街道办事处不再办理婚姻登记，乡镇政府不再是农村地区群众办理结婚登记的唯一机关。新颁布的《婚姻登记条例》，明确了归口统一管理登记的原则，将婚姻登记机关进行归口，民政部门对街道办事处、乡镇政府有了直接管理权，这一变革为将来建立婚姻登记档案实现联网提供了管理基础。
《婚姻登记工作暂行规范》第十五条规定，“婚姻登记处应当建立婚姻登记档案，婚姻登记档案应当长期保管”。这是新条例对婚姻登记机关的一项要求。婚姻登记档案的具体管理办法由国务院民政部门会同国家档案管理部门规定。按照条例规定，婚姻登记机关收到人民法院宣告婚姻无效或者撤销婚姻的判决书副本后，应当将判决书副本收入当事人的婚姻登记档案。条例还规定，结婚证、离婚证遗失或者损毁的，当事人可以持户口簿、身份证向原办理婚姻登记的机关或者一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关申请补领。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记档案进行查证，确认属实的，应当为当事人补发结婚证、离婚证。这样个人的婚姻状况都将在民政部门"存档"备案，为将来人们可通过民政系统的网络了解个人结婚或是离婚的婚姻状况作准备。
另外，随着联网工作的展开及逐步完善，实行计算机管理，民政部门也可以和电信局合作，开通“婚姻状况语音查询热线”，需要了解婚姻状况的单位、机关可在当事人同意的前提下，通过热线查询到公民的婚姻状况，有关部门就可以根据该热线提供的情况出具当事人的婚姻状况证明。
二、 新条例规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。无用置疑，新《婚姻登记条例》规定以个人声明取代单位证明是法治社会的进步。结婚需要单位开证明和离婚需要单位开介绍信都是计划经济下的产物。在旧体制下，几乎每个人都隶属于一个单位，人员流动较少，单位对所属者的婚姻状况比较了解。随着市场经济建立、劳动用工制度改革和人口流动的加强，越来越多的"单位人"变成了"社会人"，由单位或村（居）民委员会出具证明的方式已经不能适应社会发展的需要。结婚登记时完全以个人声明为基础，是信用在婚姻管理上的体现，表明当事人的权利义务对等，法律保障婚姻自由，必须建立在个人诚信的基础上。当事人签署一个"本人无配偶"的声明，如果出现重婚，就要承担一定的法律责任，即公民自身要对法律负责。我国《婚姻法》关于无效婚姻、可撤销婚姻制度的确立以及《刑法》关于重婚罪的规定，对婚姻状况由当事人本人负责形成了制度上的保障，但我国并无专门就发表不实个人声明所要负的法律责任做出明确的规定。笔者认为我国有必要为声明所负的法律责任立法。因为立法惩治假声明是建设诚信社会的需要。在香港，就有《宣誓及声明条例》，做假声明可能被判两年徒刑，我国也应与国际接轨，利用立法明确个人声明的法律责任。
三、 虽然说随着结婚不需要单位、街道开证明，单位和其他部门无从确切知道当事人的婚姻状况，但单位也应该就其所了解的情况为当事人开具证明，如“未发现当事人在本单位任职期间有结婚”等证明，以尽其可尽的证明义务。
作为与当事人日常生活密切相关的部门，单位、村（居）民委员会对当事人的婚姻家庭状况应该是比较了解的，公安机关调查案件，公证机关调查当事人个人档案，以及到街道了解当事人情况，都说明了各司法行政机关一直以来都认可单位、居委会等比较熟悉当事人状况的部门所提供的材料和证据的。况且新《婚姻登记条例》中只是取消了用人单位和其他部门必须开具未婚证明的规定，但并不是禁止开具，单位、居委会等部门以新《婚姻登记条例》无规定其必须为当事人开婚姻状况证明，来拒绝为职工、居民开具证明的做法实属不妥。因此，我们应更正单位和其他部门对新《婚姻登记条例》的误解，敦促他们尽证明义务。
四、 在办理婚姻登记或其他公证文书的过程中，户口簿有着不可替代的作用，在联网工作暂时无法短时间内建立的情况下，我们可以通过在当事人办理婚姻登记手续时，由婚姻登记员告知当事人不变更户口簿婚姻状况栏,给日后办理其他事情可能带来的不便，从而达到敦促当事人自觉到有关部门办理变更户口簿上的婚姻状况手续的目的。


　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　一、概念

　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

　　二、立法模式

　　关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

　　三、优先购买权的性质

　　优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

　　1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

　　我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

　　2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

　　3.期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

　　这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

　　4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

　　回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

　　例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

　　从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

　　四、我国法律规定优先购买权的适用范围

　　我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

　　（一）按份共有人的优先购买权

　　《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

　　（二）共同共有人的优先购买权

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。

　　（三）有限责任公司原股东的优先购买权