一、案情简介

　　甲为A国有公司采购部经理,乙为私营企业B公司法人代表,A公司拟购买100万斤粮食,甲乙私下约定,A公司与B公司签订购销合同,合同约定价格为110万元,实际交易价格则为100万元,差额10万元归甲个人所有。

　　二、分歧意见

　　关于本案中甲的行为性质,形成以下两种观点:

　　第一种观点是甲的行为成立受贿罪,理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易对甲的行贿款。

　　第二种观点是甲的行为成立贪污罪,理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式(实际只应支付100万元货款),将其中10万元公款非法占为己有。

　　三、评析意见

　　从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看,产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此,笔者认为,研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。

　　考察涉案10万元钱款性质,需结合市场实际粮价分析。鉴于该类案件一般不会出现合同约定价格高于实际价格的情形,故笔者仅就合同约定价格等于市场实际价格、合同约定价格高于市场实际价格两种情况分析。

　　1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价,即市场粮价为1.1元每斤,从A国有公司方面来看, A国有公司以正常价格购买产品,国有财产并未有损失,即涉案10万元并非国家损失的财产,因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看,B公司在书面合同中以正常市场价格销售产品,公司法人代表乙却与甲约定低于合同价格的实际交易价格,涉案10万元归甲个人所有。可见,B公司为了赢得、维护以后的市场,在该笔交易中实际损失10万元,而该10万元实际为甲个人所有。笔者认为,此时这10万元应为B公司对甲的行贿款。因为B公司既然愿意亏本交易,所期望的是抢占住市场,为的是以后的盈利。(值得注意的是,本案的10万元不同于通常的回扣,作为以获利为目的的市场行为,一般而言,商家为了抢占、维护市场,会给客户回扣,但回扣一般是在有盈利的基础上进行的,而本案中的10万元则实际为B公司的损失。)

　　2.如果市场实际粮价低于合同约定价格,此处分两种情形:

　　(1)市场实际粮价为1元每斤,从A国有公司来看,甲与乙约定的实际交易价格即为是市场价格,但却以1.1元每斤的价格签订合同,在该笔交易中,A国有公司因此比市场正常价格多支付了10万元,而此10万元归甲个人所有。可以认为,甲以欺骗的方式,将A国有公司的10万元非法占为己有,应当认定为贪污。从B公司来看,B公司虽以1.1元每斤的价格签订合同,但并未实际得到110万元,其中的10万元归甲个人所有,是乙协助甲完成了骗取A国有公司10万元的行为,就乙而言,应当成立贪污罪共犯(只是未参与分配贪污款而已)。

　　(2)市场实际粮价低于1元每斤,则除涉案10万元归甲个人所有外,B公司亦可比正常交易获得超额盈利,而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情况亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形,甲的行为应认定为贪污。需要注意的是,对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时,甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯,故个人贪污数额应以涉案总数额认定。

　　结合上述两种情形,如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分(简称粮价差)。

　　综上,如市场实际粮价等于合同约定粮价,则甲的行为成立受贿罪,受贿数额为10万元;如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为粮价差(大于10万元)。

　　四、本案的启示

　　该类情形,涉案钱款性质往往较难认定,导致针对同一案件事实常常形成受贿与贪污的分歧。笔者认为,针对国家工作人员利用职务之便获取钱财,对钱财的性质难以认辨时,应当分析国有财产(或称公共财物)是否有实际损失。如果国有财产未有损失,则行为人所获钱财并非来自公共财物,一般认定为受贿,不认定贪污;反之,如果国有财产有损失,则可以考虑成立贪污罪。

　　(注:请读者注意区分文中的市场实际粮价与实际交易价格)

　　作者单位：安徽省六安市裕安区人民检察院
吉林省人民政府


吉林省民用爆破器材管理规定
吉林省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了严格管理民用爆破器材，预防爆作事故的发生，防止反革命分子和其他犯罪分子利用爆破器材进行破坏活动，保障社会主义建设和人民生命财产的安全，根据国务院发布的《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》（以下简称《条例》），结合本省的实际情况，制定本规
定。
第二条 凡在我省境内生产、储存、购销、运输、使用民用爆破器材（以下简称爆破器材）；均应遵守本规定。部队所属由地方工程队承建的及地方所属由部队工程兵承建的外委工程和部队在地方建造的非军事工程，使用爆破器材的，适用本规定。
第三条 林业、铁路、民航等系统使用爆破器材，应由本系统的公安处、科负责具体管理，其他机关、团体、学校、企事业单位使用爆破器材，统由地方公安机关负责管理。
第四条 从事爆破器材生产、储存、购销、运输、使用的爆破员、保管员、押运员、安全员，必须由县（市、区）企业主管部门进行技术培训和安全教育，经县（市、区）公安机关审查、考核，合格者发给专业证件，方准从事规定职责范围内的工作。
第五条 各级政府和生产、储存、购销、运输、使用爆破器材的主管部门负责本地区、本系统内爆破器材的管理工作。其职责是：
（一）贯彻落实国家和省有关爆破器材管理的条例、规定和规范；
（二）负责技术业务训练和安全常识教育；
（三）组织制订各项安全管理制度和安全技术操作规程；
（四）定期召开会议，听取爆破器材安全管理的情况，提出改进意见；
（五）组织有关部门对爆破器材定期进行安全检查，对爆炸事故进行调查和处理。
第六条 各级公安机关依照《条例》和本规定，负责对辖区内爆破器材的安全管理进行监督检查。

第二章 爆破器材的生产
第七条 本省爆破器材生产的归口主管机关是省机械电子工业厅。
第八条 新建民爆器材工厂，必须由企业主管部门向省机械电子工业厅提出书面申请，并附有关各项可行性方案论证资料，经省机械电子工业厅、省公安厅会同有关部门审查同意，报请国家机械委员会批准后，方可进行筹建工作。省机械电子工业厅、公安厅、劳动人事厅、城乡建设环
境保护厅等有关部门应对厂址选择、总图规划、工艺流程设计进行审查，合格后，方可施工。竣工、试生产后，由省机械电子工业厅、省公安厅等有关部门审查验收，符合有关安全规范、规定的，由省机械电子工业厅报请国家机械委员会领取《民用爆破器材生产企业凭照》。生产企业特《
企业凭照》和设计图纸向所在地县（市、区）公安机关申请生产许可，经审查合格，发给《爆炸物品安全生产许可证》，向所在地县（市、区）工商行政管理部门办理登记，领取《营业执照》，方准生产。
第九条 改建、扩建爆破器材生产工厂，必须事先经省机械电子工业厅报国家机械委员会批准和所在地县（市、区）公安机关以及有关部门许可，方可施工。竣工后，经企业主管部门会同省机械电子工业厅、省公安厅及有关部门审查验收，符合《条例》和本规定的，方准投产。
第十条 生产爆破器材的工厂，必须按照国家下达的任务组织生产。严禁计划外生产。企业及科研单位在研制民用爆破器材新品种之前，应经省级主管部门批准。新品种由省机械电子工业厅组织技术鉴定，经鉴定合格后，报请国家机械委员会批准，并向公安部备案后，方能正式生产。



第三章 爆破器材的储存
第十一条 建立爆破器材仓库必须持有县（市、区）以上主管部门批准的文件，设计部门设计的图纸（包括仓库平面图、仓库四周地形图、建筑结构图及说明书）向所在地县（市、区）公安机关申请，经审查批准后，方可动工。竣工后，须经当地县（市、区）公安机关及有关部门验收
合格，领取《爆炸物品储存许可证》，方可储存。
第十二条 集体和个体采石场、小矿山、小煤窑、小参场和承包专业户所需爆破器材的储存，必须由其所在乡、镇人民政府负责，本着就地就近，方便生产，确保安全的原则，统一组织规划，建立联合专用仓库，并经当地县（市、区）公安机关审查验收合格，领取《爆炸物品储存许可
证》后，方准储存。对没有自建库房能力的集体单位和个体承包专业户，也可就近由使用爆破器材量较大的单位代储，但须经当地县（市、区）公安机关许可。
严禁私自建设库房，储存爆破器材。
第十三条 流动性较大的地质、石油勘探等部门，需在施工地点设立爆破器材临时储存库房的，经当地公安机关批准后，领取《爆炸物品储存许可证》，方可储存。当仓库迁移后，储存单位应将《许可证》交回原发证机关注销。
第十四条 使用爆破器材的单位，进行大型爆破，需在库外临时存放爆破器材时，应事先征得县（市、区）以上主管部门同意，报请当地县（市、区）公安机关批准，并指派专门人员保管，方准临时存放。
第十五条 储存爆破器材的仓库，必须设专职保管员。其职责是：
（一）严格遵守爆破器材储存规定，值班坚守岗位，不饮酒，不私自找人替班，不准在库区或库房内会客、留宿，严禁在库区内吸烟和用火；
（二）收存和发放的爆破器材，必须当时登记、下帐，做到帐目清楚，帐物相符，对无手续或手续不全的，拒绝入库或发放；
（三）经常检查仓库安全，尤其要检查仓库的门、窗及仓库周围是否有损坏和异物，库区的照明电源、消防用具、避雷及报警装置是否安全、齐备、有效；
（四）爆破器材要堆放整齐、清洁，并保持良好的通风条件；
（五）负责收回并保管《爆炸物品消耗手册》和《爆炸物品领取单》，工作变动时，要将帐、物交接清楚；
（六）发现爆破器材丢失、被盗，必须及时报告所在地公安机关，公安机关要协助查找。
第十六条 对变质和过期失效的爆破器材，应及时清理销毁。在销毁前要登记造册，提出实施方案，经上级主管部门和所在地县（市、区）公安机关审查同意后，在指定的地点，由企业保卫、安全部门监督销毁或由所在地县（市、区）公安机关监督销毁。

第四章 爆破器材的购销
第十七条 爆破器材属于国家计划分配和管理的物资，由省机械电子工业厅调拨分配，物资部门组织供应。其他任何单位和部门一律不准经销爆破器材。
第十八条 凡在我省购买爆破器材的单位，必须按下列物资分配渠道申请：
（一）驻我省的中央企事业单位向其主管部门申报计划，同时抄送省机械电子工业厅；省属企事业单位向所在市（地、州）物资部门申报计划；各县（市、区）属企事业单位向所在县（市、区）的物资部门申报计划。
（二）各主管厅（局）和各地物资部门应定期将申报计划汇总报省机械电子工业厅，同时抄报同级公安机关，以备查验。
第十九条 爆破器材购销合同，须经省机械电子工业厅签证盖章后，方为有效。合同副本应由供需双方及时送所在地县（市、区）公安机关备案，供需双方必须严格执行合同。
第二十条 爆破器材分配计划确定之后，使用单位遇有特殊原因，需要增加和减少数量时，仍按本规定第十八条规定的隶属关系提出增减计划。经省机械电子工业厅审批同意并签证盖章后，由申请单位凭合同副本向所在地县（市、区）公安机关办理购买和运输手续。
第二十一条 集体和个体采石场、小矿山、小煤窑、小参场等承包专业户需要购买爆破器材，必须持有公安机关签发的《爆炸物品使用许可证》、《爆炸物品储存许可证》，向当地县（市、区）公安机关申请办理《爆炸物品购买证》、凭证到指定的供应点购买。
第二十二条 统配民用爆破器材严禁自购自销。有军工任务的生产企业严禁以军品代民品对外自行销售。

第五章 爆破器材的运输
第二十三条 凡运输爆破器材，必须向运往地县（市、区）公安机关申请，办理《爆炸物品运输证》，并严格遵守《爆炸物品运输证》上签注的行车时间和路线，中途不得随意停车。
供货地县（市、区）公安机关不得代发《爆炸物品运输证》。
第二十四条 承运爆破器材的单位必须设有专职押运员进行押运。其职责是：
（一）装车时，负责清点、查验爆破器材的品名、数量是否与《爆炸物品运输证》上签运的爆破器材的品名、数量相符。
（二）监督装卸人员按要求操作，并负责将爆破器材用蓬布封盖，绑系牢固，保证运输途中安全。
（三）运输途中停车，必须远离城镇、村庄、交叉路口、重要公共建筑、危险设施；且不准离开车辆，不准让无关人员靠近。因特殊情况需要在中途停车住宿时，要报告住宿地公安机关，采取必要措施，保证安全。
（四）监督司乘人员禁止在爆破器材附近吸烟和用火；禁止无关人员搭乘；禁止车辆超速行驶。
（五）运输途中爆破器材丢失、被盗、被抢及发生爆炸事故，应立即向附近的公安机关报告，并协助查找、破案。
（六）爆破器材运到目的地后，要清点数量，认真交接，并负责在《爆炸物品运输证》上签注爆破器材运达情况。
第二十五条 运输爆破器材的车辆应有醒目危险信号标志。白天运输时，车辆前后应有红色信号旗；夜间运输时，车辆前后应有红色信号灯。两辆以上运输爆破器材的车辆，行进中前后应保持五十米以上的距离。性质相抵触的爆破器材严禁混装运输。
第二十六条 禁止使用翻斗车、拖挂车、拖拉机、自行车和畜力车运输爆破器材。用柴油车运输时，必须戴火星熄灭器。
第二十七条 装卸爆破器材的车站、码头，由县（市、区）公安机关会同铁路、交通部门协商确定，并报省公安厅备案。

第六章 爆破器材的使用
第二十八条 使用爆破器材的单位，必须经上级主管部门审查同意。集体和个体采石场、小矿山、小煤窑、小参场等承包专业户必须经所在地乡、镇人民政府同意，向所在地县（市、区）公安机关申请，经审查批准，领取《爆炸物品使用许可证》，方准使用。
第二十九条 使用爆破器材的单位和集体、个体承包专业户必须配备专职爆破员。爆破员的职责是；
（一）严格遵守爆破器材管理规定，熟悉掌握爆破器材的性能及安全技术操作规程，自觉接受安全员的监督和公安机关的检查、考核。
（二）会同安全员负责领取当班使用的爆破器材，并直接送往使用现场，放至盛装箱或临时小库保管，不得带到其他场所。使用剩余的爆破器材必须当日退回仓库，严禁随便存放、私自留用或转送、转借、转卖他人。
（三）在《爆炸物品消耗手册》上填写领取、消耗、清退情况，并向现场及单位安全负责人汇报。严禁虚报消耗数量。
（四）进行装配炸药、雷管、导火索等危险性作业时，必须在专门场地进行。严禁在库房内或有人工作、活动的地方加工爆炸物品。对失效变质或其他不符合安全要求的爆破器材，有权拒绝使用。
（五）装炮、放炮必须严格执行操作规程，服从统一指挥，并协助做好警戒工作。
（六）爆破作业出现瞎炮现象时，必须在二十分钟后进入现场，并采取安全有效的措施加以处理。瞎炮排除后，要检查和清理现场残余的材料，确认安全时，才准作业。
第三十条 爆破作业时，必须有专职安全员在现场检查、监督。安全员的职责是：
（一）根据爆破器材管理规定，对本单位爆破器材的生产、储存、购销、运输和使用进行监督和检查，纠正违章现象。发现事故隐患应立即报告单位领导和公安机关，督促有关人员及时消除，保证安全。
（二）会同爆破员核定爆破所需爆破器材用量（不应超过当班用量），双方签字并经班组长或现场负责人批准后，由两人共同领料。对剩余的爆破器材，经核实后，同爆破员共同签字，退回仓库。
（三）监督爆破员按安全操作规程装炮、放炮；按制度领用、清退爆破器材，做到不多领，不少退。
（四）协助爆破现场负责人组织好安全警戒工作。
（五）监督保管员和押运员按规定保管、押运爆破器材。对违章作业的，要及时纠正。
（六）发现本单位爆破器材丢失、被盗，以及发生爆炸事故、案件，要及时向单位领导和公安机关报告，并协助追查、破案。
第三十一条 进行爆破作业时，必须严格执行安全警戒规定。在危险区的边界，设置警戒岗哨和标志；在爆破前发出信号，待危险区的人员撤至安全地点后，始准爆破；爆破后，必须对现场进行检查，确认安全后，才能发出解除警戒信号。
第三十二条 在城镇和居民聚居的地方、风景名胜区和重要工程设施附近的地区进行控制爆破作业，施工单位必须事先报县（市、区）以上主管部门批准，并提前十五天将使用爆破器材的申请报告及爆破作业方案报所在地县（市、区）公安机关，经审查同意后，方准实施。
露天爆破一次使用炸药量在一百吨以上，洞穴爆破一次使用炸药量在三吨以上的爆破作业，应报省公安厅或省公安厅授权的市（地、州）公安机关批准。
第三十三条 严禁非爆破员进行爆破作业。没有《爆炸物品使用许可证》的单位或个人，因生产、生活需要，必须进行爆破时，须提出申请，纪当地县（市、区）公安机关批准，可委派附近单位的爆破员、安全员负责爆破。爆破器材由被委派单位提供，申请者按规定交纳费用。

第七章 惩 处
第三十四条 违反本规定，在生产、储存、购销、运输、使用爆破器材时，存在不安全隐患，经指出不改的，公安机关有权责令其限期进行整改或停业整顿。对问题大、安全无保障的，县（市、区）公安机关应吊销其《许可证》，工商行政管理部门可吊销其《营业执照》。
第三十五条 违反本规定，生产、储存、运输、使用爆破器材的，公安机关除没收其实物外，应视其情节轻重、后果大小，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，对当事人和有关负责人予以警告、罚款、拘留处罚，或者依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本规定，在生产、储存、购销、运输和使用爆破器材时，发生爆破器材丢失、被盗或其他事故，应视其情节轻重、后果大小，对有关人员、领导给予纪律处分、治安处罚，直至依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十七条 本规定公布前，已经从事生产、储存、购销运输、使用爆破器材的单位（包括集体、个体承包专业户）没有按着本规定办理批准手续的，均应依照本规定，办理批准手续。
第三十八条 本规定自发布之日起施行。执行中如与国家规定、规范有抵触的，按国家规定、规范执行；省内以前有关规定与本规定有抵触的，按本规定执行。
第三十九条 本规定由吉林省公安厅负责解释。



1988年1月22日