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上海市税收征收管理暂行条例实施办法

时间:2024-06-16 04:35:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9320
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上海市税收征收管理暂行条例实施办法

上海市政府


上海市税收征收管理暂行条例实施办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《条例》),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的税务机关,是指上海市税务局、税务分局、县税务局,以及税务所、税务稽查队(检查站、组)。
第三条 本市税收的征收管理,由本市各级税务机关负责实施。
第四条 凡由本市税务机关主管的各种税收的征收管理,除个人所得税、关税、农业税、契税及与中外合资经营企业、外国企业和华侨、外籍、港澳人员有关的税收征收管理仍按有关税收法规执行外,均应依照《条例》和本办法的规定执行。
第五条 根据税法和税收管理体制的规定,应在本市缴纳税款的单位和个人(以下简称纳税人),以及按照税法规定或经税务机关确定负有代征、代扣、代缴税款义务的单位和个人(以下简称代征人),都必须按照有关税收法规的规定,履行纳税义务或代征、代扣、代缴税款的义务。




纳税人和代征人无权截留或挪用国家税款,不得以任何借口拒绝依法纳税。
第六条 本市各种税收的征收和减免,由本市各税务机关依照国家税收法规和税收管理体制的规定执行。任何部门、单位和个人都不得以任何形式作出同国家税收法规和税收管理体制的规定相抵触的决定。除税务机关外,任何单位和个人无权解释税法,无权决定减免税。
第七条 对违反税收法规的行为,任何单位和个人都有权检举揭发。
对检举揭发的单位和个人,税务机关应给予物质奖励,并为其保密。对遵守税收法规成绩显著者,税务机关应给予精神的或物质的奖励。具体奖励办法,按财政部有关规定执行。

第二章 税 务 登 记
第八条 凡经本市工商行政管理部门批准开业,发给营业执照,从事生产、经营,实行独立核算的固定工商业户,应自领取营业执照之日起三十日内,向主管税务机关(是指直接对纳税人、代征人进行征收管理的税务机关,下同)申报办理税务登记,由主管税务机关发税务登记证。
属合法经营并经常有应税收入、但工商行政管理部门不发给营业执照或只发临时营业执照的纳税人,应在发生纳税义务或领取临时营业执照之日起三十日内,向主管税务机关申报办理税务登记,由主管税务机关核发税务登记卡。
应纳建筑税、房产税、土地使用税、车船使用牌照税的财产所有者或使用者,以及应纳奖金税的事业单位等非生产经营的纳税人,应向主管税务机关申报办理纳税登记。但税务机关不核发给税务登记证(卡)。
第九条 外地设在本市的非独立经济核算的分支机构,应自设立之日起三十日内,向本市主管税务机关申报办理注册登记,由主管税务机关核发税务注册证。
本市纳税人所属跨区、县的非独立经济核算的分支机构,应由其独立核算的总机构统一向主管税务机关申报办理税务登记;但其分支机构应向所在地主管税务机关申报办理注册登记,由所在地主管税务机关核发税务注册证。
第十条 除本办法第八条、第九条规定之外的其他纳税人,不需办理税务登记。
第十一条 纳税人申报办理税务登记,应向主管税务机关提出书面申请报告,同时提供工商营业执照、有关批准文件、联营协议书等有关证件和文件。
第十二条 税务登记的内容包括:纳税人名称、地址、所有制形式、隶属关系、经营方式、经营范围、注册资金、开户银行名称和帐号,以及其他有关事项。
第十三条 税务登记证(卡)只限于纳税人自己使用。纳税人应妥善保管税务登记证(卡),不得涂改、转借或转让,并亮证(卡)经营,接受税务机关查验。
第十四条 纳税人办理税务登记后,因情况发生变化,需变更原税务登记的,应自有关主管部门批准之日起三十日内,按下列规定向主管税务机关办理手续:
(一)凡变更单位名称(包括个体工商户改变户名),改变隶属关系或所有制形式,迁移经营地址,改变生产、经营范围,以及经批准转业、改组、分设、合并等变更营业执照的,应凭变更后的营业执照,申报办理变更税务登记或办理重新开业税务登记。
(二)凡停业、解散、宣告歇业清理,或自行停止生产、经营活动持续一年以上,或被工商行政管理机关注销、吊销营业执照的,应办理注销税务登记。
第十五条 纳税人遗失税务登记证(卡)后,应及时向主管税务机关书面报告情况,并申请补发税务登记证(卡)。
第十六条 税务机关对税务登记证(卡)实行定期验证和更换制度。一般为二年验证一次,五年更换一次。具体验证或更换时间由上海市税务局规定。
税务机关核发、补发或换发税务登记证(卡)时,可按规定收取工本管理费。

第三章 纳 税 鉴 定
第十七条 凡按照本办法第八条规定,办理了税务登记,从事生产、经营业务,应缴纳产品税、增值税、营业税、城市维护建设税和所得税的纳税人,除未建帐证制度或帐证制度不健全的个体工商户外,均应按《条例》第十一条规定的申报项目,如实填写纳税鉴定申报表,向主管税务

机关申报办理纳税鉴定。对其他各税的纳税鉴定,由主管税务机关视纳税人实际情况确定。
主管税务机关应根据《条例》规定,对纳税人的纳税鉴定申报表进行审核,确定其适用的税种、税目、税率(或单位税额)和纳税环节、计税依据、纳税期限、征收方式等,发给纳税鉴定书,交纳税人依照执行。
第十八条 凡按税法规定或经税务机关确定的代征人,除海关、金融单位、负责代征烧油特别税单位,以及代扣、代缴委托加工环节税款的单位和个人,可暂不办理鉴定申报以外,均应向税务机关办理代征、代扣、代缴税款的鉴定申报手续。
第十九条 凡从事生产、经营的代征人,应申报:代征人名称、地址、所有制形式、经营方式、经营范围,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目;其他代征人应申报:代征人名称、地址、所有制形式,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目。
第二十条 主管税务机关对代征人的鉴定申报审核后,发给代征证书,明确代征、代扣、代缴税款适用的税种、税目、税率、缴库方式和缴纳期限,以及代征、代扣、代缴手续费标准等,交代征人依照执行。
第二十一条 纳税人因生产新的产品向主管税务机关申报办理纳税鉴定时,应同时将该产品的样品(或照片)和鉴定书(或说明书),以及该产品的结构、性能、用途和材料配方、生产工艺等资料,送交主管税务机关鉴定。主管税务机关应对该产品有关样品或资料负责保密,鉴定后应
退还纳税人。
第二十二条 纳税鉴定项目发生变化时,纳税人或代征人应自发生变化之日起十五日内,向主管税务机关申报修订纳税鉴定或代征、代扣、代缴税款鉴定。
第二十三条 税收法规有变动时,主管税务机关应在接到上级税务机关通知后,及时通知纳税人或代征人按变动后的规定执行,同时修订或补充纳税鉴定和代征、代扣、代缴税款鉴定。修订鉴定的期限一般为一个月,最长不得超过一个半月。

第四章 纳 税 申 报
第二十四条 纳税人应按下列规定进行纳税申报:
(一)凡生产、经营管理制度较完善、财务会计核算制度健全、纳税纪律较好、有专人办税的国营和集体企业,经主管税务机关核准,可按核定的期限,如实自行计算其应纳的产品税、增值税、营业税和城市维护建设税,自填缴款书,自行缴库,并按月或按季向主管税务机关报送纳税
申报表。其他各税的申报,由主管税务机关按有关税收法规确定。
(二)凡从事临时经营或偶有纳税(如自宰牲畜应缴屠宰税,在集贸市场临时经营应缴产品税、营业税、牲畜交易税等)的,以及其他不需办理税务登记的纳税人可免填纳税申报表,由纳税人在纳税义务发生的当天向经营所在地的主管税务机关口头申报。
(三)除本条第一、二项所指的纳税人外,其他纳税人均应按税法规定向主管税务机关报送纳税申报表。
第二十五条 代征人应履行代征、代扣、代缴税款的申报手续,具体申报手续按上海市税务局有关规定执行。
交易会、展销会的经营主办单位,应负责向交易会、展销会所在地主管税务机关申报办理有关纳税事项。
第二十六条 纳税人纳税申报时间和代征人申报或结报代征、代扣、代缴税款时间,由主管税务机关根据税收法规规定的期限和纳税人、代征人的具体情况分别核定。
纳税人缴纳税款期限及代征人结报代征、代扣、代缴税款期限的最后一日,如遇国家法定公休假日可以顺延。法定公休假日是指元旦、春节、五一国际劳动节、国庆节以及星期日;经主管部门批准,纳税人或代征人把星期日休息改在一周之内其他时间休息的,也可视同国家法定公休假
日。
第二十七条 经税务机关批准给予定期减税或免税的纳税人,在减税或免税期间,应按期向主管税务机关如实申报减税免税的收入(益)额、税额等情况和财务会计报表。

第五章 税 款 征 收
第二十八条 税款征收方式是:
(一)对国营和集体企业的税款采取查帐征收方式,其中符合本办法第二十四条第一项规定条件的企业,经主管税务机关批准可采取自核、自填、自缴税款的征收方式。
(二)对个体工商户(包括个体联户),凡帐证制度健全、能正确计算盈亏的,可采取查帐征收方式;对不具备查帐征收条件的,分别采取自报核定、定期定额、查验征收方式。
(三)对临时经营的纳税人和其他纳税人,可采取查定征收或查验征收,以及代征、代扣、代缴税款征收等方式。对上述各类纳税人的具体征收方式,由主管税务机关确定。
第二十九条 本市税收征收管理形式,由上海市税务局另定。
对应征税额大、税种多、计税复杂的纳税人,主管税务机关可派员驻征。纳税人应为税务驻征人员提供办公条件。税务驻征人员可列席企业的计划生产、基本建设、经营管理和财务等方面的会议。
第三十条 代征人对代征、代扣、代缴税款使用的票证,必须指定专人负责保管,设立专门的帐户进行核算,严格执行领用、结报制度,按期缴纳代征、代扣、代缴的税款,接受税务机关监督检查。税务机关对发给代征证书的代征人,应按规定付给代征手续费。
第三十一条 对从事临时经营的纳税人,主管税务机关可采取进货报验、入市登记报验以及提供实物、现金、信用保证等税款征收办法,并限期办理纳税销保手续。对逾期不办理纳税销保手续的纳税人,税务机关可将其实物变价出售所得,或其现金抵作税款缴库,也可由其纳税保证人
赔缴应纳税款。
第三十二条 纳税人经有关部门批准办理重新开业税务登记或注销税务登记时,应向主管税务机关清缴应缴税款并缴销发票及有关证件。

第六章 帐务票证管理
第三十三条 纳税人应按规定建立健全财务会计制度,配备人员办理纳税事项,并完整保存纳税资料。个别确无建帐能力的个体工商户,经主管税务机关批准,可暂缓建帐。
第三十四条 纳税人和代征人保存的有关票证、缴款书、完税证等有关纳税资料,如有丢失,应当立即向主管税务机关提出书面报告,对丢失不报的,主管税务机关应按税收法规严肃处理。
第三十五条 纳税人签订合同、协议、协定等,不得与税收法规相抵触,如有抵触,应按税收法规执行。
第三十六条 发票管理按《全国发票管理暂行办法》和本市的实施办法执行。
第三十七条 主管税务机关对纳税人应逐户建立税收资料档案,并按规定妥善保管,严格保密。
税收资料档案的主要内容应包括:税务登记、纳税鉴定、纳税申报、完税凭证、纳税检查、减税免税、发票领用、财务会计报表、稽征手册卡以及对纳税人的奖惩记录等。

第七章 税 务 检 查
第三十八条 税务机关有权对纳税人和代征人进行税务监督、检查,有权对纳税人、代征人的生产经营地、仓库、货栈、堆放原材料和产品的场所,以及票据、帐册、商品、库存现金等进行税务检查,也可以组织纳税人、代征人开展税收自查、互查。
税务人员进行税务检查时,必须出示上海市税务局制发的税务检查证。税务检查证分普通税务检查证和特别税务检查证两种。对保密单位的税务检查,应持特别税务检查证。
纳税人和代征人应如实提供情况及有关纳税资料,并为税务人员检查提供方便。
对查出的偷税、漏税及其他税务违章案件,由主管税务机关作出处理决定,通知纳税人或代征人执行。
第三十九条 市税务局可根据需要,并报经市人民政府批准,在本市的车站、码头、机场以及水陆交通要道等处设置税务检查站(组),执行税收稽查任务。

第八章 违 章 处 理
第四十条 对《条例》第三十六条、三十七条所列举的纳税人违章行为,税务机关均应立案,组织税务人员迅速查清事实,依法作出处理,并将处理决定书面通知当事人。
第四十一条 纳税人、代征人或其他当事人同主管税务机关在纳税或者违章处理问题上发生争议时,必须首先按照主管税务机关的决定缴纳税款、滞纳金、罚款,然后在十日内向税务分局或县税务局申请复议。税务分局、县税务局应当在接到申诉人的申请之日起三十日内作出答复。申
诉人对答复不服的,可自接到答复之日起三十日内向人民法院起诉。
第四十二条 处理税收违章案件的权限分工是:
(一)纳税人违反《条例》第三十七条第一、二项规定的,由主管税务机关处理。
(二)纳税人违反《条例》第三十六条和第三十七条第三、四项规定的,由主管税务机关报经税务分局或县税务局批准后处理。
(三)主管税务机关执行《条例》第三十八条第一、二、三项措施无效时,由税务分局或县税务局提请人民法院强制执行。
第四十三条 纳税人或代征人违反税收法规,构成犯罪的,由税务分局或县税务局提请司法机关依法追究其刑事责任。

第九章 附 则
第四十四条 税务登记证(卡)、纳税鉴定申报表、纳税鉴定书、代征证书和纳税申报表,由上海市税务局统一制定。
第四十五条 本办法由上海市税务局负责解释。
第四十六条 本办法自一九八六年十月十五日起实施。



1986年10月3日
执行中变更义务主体程序问题探析

宋保卫 赵金城 崔照铭


我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等法律及司法解释中,均对人民法院在执行中变更义务主体的问题作了相关规定。近几年来,随着民事案件的逐年增多,民事法律关系变得越来越错综复杂,人民法院在执行过程中,需要变更义务主体的案件也越来越多。当事人或者法院经很大努力仍无法解决执行的问题,变更义务主体有时也是解决执行难的好方法。在执行难的今天,依照法律的规定变更义务主体,是维护债权人权益、维护法律尊严的重要途径。但变更义务主体是个比较复杂的理论和实践问题,也涉及具体程序问题。尤其是程序方面的问题,民事诉讼法及相关司法解释的规定不是十分具体,给司法实践带来诸多不便。笔者根据自己从事执行工作的感受,就在执行中变更义务主体的程序问题,谈一点自己粗浅的看法。
一、变更义务主体的概念及在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
(一)变更义务主体的概念
变更义务主体是指在民事执行程序中,作为生效法律文书所确认的具有给付义务的主体既被执行人,因某些原因丧失民事权利能力和行为能力,法律文书所确定的需要执行的义务依法由其权利义务承受人履行,这种变更是随着民事实体权利、义务的转移而发生的,是诉讼权利义务承担在执行程序中的体现。
(二)在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条至83条就变更与追加被执行人做了规定。依照此文,变更执行义务主体有如下的情形:
1、被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的,人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
5、被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。
6、被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
二、变更义务主体审查决定权的行使和处理方式问题
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第83条规定,依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至274条及本规定裁定变更或追加执行主体的,由执行法院的执行机构办理。笔者认为,虽然根据民诉法的规定,人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和调解书,无论经过何种审判程序,最终都是由原第一审人民法院执行。但规定审查决定是否变更义务主体一律由执行法院的执行机构办理,是有一定弊端的。
第一,《中华人民共和国人民法院组织法》第四十一条规定:“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项”。可见执行机构的职责是当当事人不主动履行法定义务时,法院依据生效的法律文书,采取法律措施,使法律文书确定的内容得以实现。而审判庭的职责为通过当事人的诉讼活动,依据法律规定,确认当事人间的法律关系,作出判决、裁定和调解书,以保护当事人的合法权利。审判庭所作出的判决、裁定和调解书就是执行程序赖以开始的依据。
第二,审判和执行是两种不同的程序,审判工作由审判人员进行,执行工作由执行人员进行,审判是依据事实和法律对当事人间的法律关系予以确认,解决的是当事人是否承担法律责任的问题;执行是对审判结果的实现,它不审查当事人间的法律关系、当事人是否应当承担法律责任。而变更被执行人就涉及到当事人间的法律关系,由执行机构来审查决定法律关系,不符合审执分立的原则。审执分立不但是组织机构的分立,更重要的是职权的分立。因为变更义务主体不单单是个程序问题,它涉及到实体权利义务关系审查问题,不能用执行权代替裁判权。
第三,根据相关的法律规定,作为人民法院执行依据的是具有给付内容的生效的法律文书,这些作为人民法院执行依据的法律文书,主要是指人民法院的制作的判决书、裁定书和调解书,也包括仲裁机关的裁决书和公证机关的赋予强制执行效力的债权文书,以及人民法院制作的发生法律效力的支付令、承认和执行外国法院判决的裁定。由于这些法律文书是由不同机构,不同级别的法院作出的,人民法院内部有关业务庭室还有职责分工,所以在执行过程中,一旦需要变更义务主体,就应当由最终作出处理的人民法院来决定。
那么,怎样规定变更义务主体审查决定权和处理方式更为科学一点呢?以下是笔者的几点建议。
(一)变更执行义务主体审查决定权总的处理原则
笔者认为,总的处理原则是,作为执行依据的法律文书是由哪个部门作出的,哪个部门就有权审查决定是否变更,其他部门则无权决定。如果法律文书是人民法院作出的,由于我国诉讼法律规定有一审、二审、审判监督等程序,因此,就要根据一审、二审、再审、提审等不同情况,具体来分析确定。发生法律效力的法律文书最终是由哪一级法院作出的,变更义务主体的审查决定权就属于哪一级法院。根据这一观点,仲裁机关的裁决书是否变更义务主体由原仲裁机关决定;公证机关赋予强制执行效力的债权文书,是否变更义务主体由原公证机关决定,人民法院均无权决定是否变更,不得在执行过程中依职权直接予以变更。人民法院制作的法律文书,仅经一审就发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令,执行过程中,由原审人民法院审查决定是否变更义务主体;经过二审作出的判决书、裁定书、调解书,由二审法院审查是否变更义务主体;上级法院提审的或自行再审作出的判决书、裁定书、调解书,由上级法院审查是否变更义务主体。最高人民法院作出的法律文书,只有它自己有权审查决定是否变更义务主体这是不言而喻的。
(二)变更义务主体的提起和处理方式
1、变更义务主体的提起
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条规定:“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定,执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受;被撤销的,如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定该权利义务承受人为被执行人”。此条款虽规定了可以变更被执行人,但没有明确由谁提出变更的请求。有人认为,按目前的法律规定,只要出现了法定的变更执行义务人的事由,法院可以依照职权来变更被执行主体,而不一定必须由申请执行人提出申请,也就是变更被执行主体可由申请执行人提出,也可由法院依照职权提出。而目前的做法,基本都是由异议人提出,不告不理,这就需要法律上予以确定,以便更好的保护当事人的合法权益。
2、变更义务主体的处理方式
笔者认为,在执行中一旦需要变更义务主体时,应根据执行所依据的生效法律文书作出机关的不同,采取不同的方式,作出相应的处理:
(1)作为执行依据的生效法律文书,如果是一审人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令等,无论是申请执行的还是审理该案的审判人员移送执行的,一旦发生需要变更义务主体的问题,在目前审执分离的情况下均应由执行人员向原审判庭提出意见,由原审判庭依法审查并以本院的名义作出书面裁定。
(2)如果法院的生效法律文书是经上级法院终审制作的,负责执行的法院应当提出书面意见,报经上级人民法院审查并作出书面裁定。
(3)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第121条规定:“受托法院在执行中,认为需要变更被执行人的,应当将有关情况函告委托法院,由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。”根据该规定,如果是委托外地人民法院代为执行的,一旦需要变更义务主体,受委托法院应当及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出书面裁定,受托法院可暂缓执行,但不得自行变更义务主体。
(4)执行的法律文书是仲裁机关或公证机关制作的,认为应当变更义务主体,由受理执行案件的人民法院执行庭组成合议庭审查,并报经院长批准后裁定中止执行,裁定书送达仲裁机构或者公证机关及申请人,并告知申请人可以向仲裁机关、公正机关申请变更义务主体。变更后,申请人可以申请人民法院恢复执行。
三、变更义务主体的裁定能否上诉问题
我国民事诉讼法第140条规定可以提起上诉的裁定只有三种:不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定。而对于其他裁定包括变更义务主体的裁定,既然没有规定可以上诉,那么就可以理解为不允许上诉,实践中也恰恰是这样做的。笔者认为,变更义务主体不单单是程序上的问题,而是涉及到民事实体权利义务的问题。这种规定不能确实有效的保证被变更的当事人的合法权利,缺少执行救济的措施。
(一)规定变更义务主体的裁定不允许上诉存在的缺陷
首先,执行申请人与被执行人(不包括被变更和追加的执行人),是经过诉讼程序、仲裁程序及其他法定程序后延续至执行程序中的。与诉讼阶段中的原、被告(包括其他法定程序中的当事人)具有可比性。而被变更后的义务主体没有参加诉讼,因此实体审查程序上享有的权利,如管辖权异议、债务是否存在等实体问题,失去了抗辩权。
其次,变更前的义务主体在诉讼程序中是享有上诉权的,而变更义务主体的裁定不允许提起上诉,实际上是剥夺了变更后主体应享有的上诉权,这对变更后的义务主体不仅是不公平的,而且容易发生侵犯公民、法人合法权益的情况。此外,我国实行二审终审制,对执行中的裁定不服不能上诉,侵害了当事人的权益。
再者,执行的目的是实现确定的利益,而不再是确定法律关系的主体。因此执行当事人相比诉讼当事人(或其他法定程序当事人)在程序权利上、义务享有上,没有必要再赋予当事人与执行无关的程序权利、义务。如果拒不履行义务,或被追究刑事责任,或承受法律以其他方式给予的强制制裁。由于被变更的执行义务主体没有参加前面的法定程序,与被执行人同样处在被执行的范围中,即使在变更义务主体确有不当的情况下,同样不能靠自己的意思表示,摆脱掉被强制执行的命运。这对变更后的义务主体同样也是不公平的。
最后,民事裁定本身不再具有确认实体权利、义务范围的功能,是对已被裁决确定的权利、义务的直接操作,没有超出原裁决的意志。而被变更的义务主体在法院以裁定变更为被执行人的时候,依靠的是一份没有经过实体审查、程序抗辩的具有准判决书功能的民事裁定,其被法院以裁定的形式强制变更为义务主体后,他的地位和被执行的当事人是不平等的。在缺少相应的程序权利保障被变更为义务主体,不能充分享有诉讼权利的情况下,履行义务同样也是不安全的。
(二)补救措施
司法实践中,变更义务主体确有不当的情况,执行生效的法律文书时某些公民法人或者其他组织本不应当承担的义务被强加在头上,无处申辩,错误的裁定得不到及时的纠正,违法的执行行为得不到有效地监督和制止,不应有的损失得不到及时的避免,这都有损于法律的尊严和公正。一旦因变更义务主体错误而导致履行错误,执行回转又无法弥补财产损失,很有可能导致国家赔偿。因此,笔者建议应从以下两个方面进行补救:
1、赋予变更义务主体复议权
当事人对变更义务主体的裁定不服,可以向作出裁定的人民法院申请复议一次。经复议发现裁定确有错误的,应当按照审判监督程序处理;申请复议无理的,应当通知驳回。这在目前法律规定变更义务主体的裁定不允许上诉的情况下,不失为一种权宜之计。但复议权和上诉权有着本质的区别,复议不能从根本上有效监督和制止违法变更义务主体的行为及随意否定案外人对执行标的提出权利主张的行为,仍不能从根本上解决它的弊端。
2、允许对变更义务主体的裁定提出上诉
笔者认为,对现行的民事诉讼法作出明确的补充规定,允许对变更义务主体的裁定提出上诉,这是非常必要的。
当然,允许对变更义务主体的裁定上诉也不是绝对的,由于作出裁定的法院审级不同,应区别不同情况作出不同的规定,如果作为执行依据的生效法律文书是一审法院作出的,一旦由它再作出变更义务主体的裁定,即自审自执的,应当允许上诉;如果是二审法院作出的,即经过了二审程序,二审法院再裁定变更义务主体,不允许上诉;按照审判监督程序,上级法院提审、再审,再裁定变更义务主体的,不允许上诉;最高人民法院作出的变更义务主体的裁定,自然不能上诉。如果变更后的义务主体对裁定不服,在不允许上诉的情况下,只能通过申诉途径求得救济。


安阳市人民政府办公室关于印发安阳市行政执法人员文明执法规范的通知

河南省安阳市人民政府办公室


安阳市人民政府办公室关于印发安阳市行政执法人员文明执法规范的通知

安政办〔2010〕152号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
《安阳市行政执法人员文明执法规范》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○一○年七月二十日


安阳市行政执法人员文明执法规范

第一章总则

  第一条为了贯彻落实《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号),加强行政执法队伍建设,树立文明执法、规范执法的良好社会形象,进一步优化我市发展环境,构建和谐社会,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《河南省行政机关执法条例》及《河南省行政机关执法条例实施办法》等有关法律、法规和规章的规定,制定本规范。
  第二条行政执法人员(以下简称执法人员)是指持有省人民政府统一制发的《河南省行政执法证》以及其他合法有效行政执法证件,从事行政执法工作的人员。
  第三条文明执法规范是指执法人员在履行法定职责过程中行为举止应当遵守的基本准则。
  第四条执法人员应当做到热爱祖国、忠于人民、依法行政、爱岗敬业、诚实守信、公平公正、热情服务、清正廉洁。
  第五条各级人民政府、人民政府所属工作部门、法律或者法规授权具有管理公共事务职能的组织、受委托的行政执法组织及其行政执法人员,从事行政执法活动,应当遵守本规范。
  凡未取得合法有效的行政执法证的人员不得从事行政执法活动。严禁聘用无执法资格的临时人员从事执法活动。
第六条市、县(市、区)人民政府统一领导本行政区域内的文明执法建设工作。
  市、县(市、区)人民政府法制机构及监察、人力资源和社会保障、精神文明建设等有关部门按照各自职责,指导、监督、规范各行政执法机关严格执法、文明执法。各行政执法机关负责对本机关执法人员遵守本规范情况实施管理。

第二章行为规范

  第七条执法人员应当做到持证上岗、亮证执法,不出示行政执法证件表明身份的,公民、法人或者其他组织有权拒绝,并可向市、县(市、区)人民政府法制机构投诉。
  第八条执法人员依法履行职责时,行为举止应当符合法律、法规、规章的有关规定,做到举止端庄、行为规范、服务热情、办事公道。解答问题要符合法律、法规、规章和政策规定,对于不清楚的问题不随意发表意见。
  第九条执法人员实施行政执法行为,应当遵守下列要求:
  (一)在法定职责范围内实施,不越权执法、滥用职权。
  (二)依照法定时限和要求实施,不推诿、拖延或者变相拖延。
  (三)清正廉洁,不徇私枉法、以权谋私、利用职权吃拿卡要和私分财物。
  (四)不以各种名义索取或者接受请托人、中间人的宴请、礼品、礼金、礼券以及消费性的娱乐活动。
  (五)不酒后执法、野蛮执法及刁难、报复行政相对人。
  (六)不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据,不得指派无行政执法资格的人员进行调查取证。
  (七)不参与涉黄、涉赌、涉毒和封建迷信活动。
  (八)没有法律明确授权并经法定程序,不得搜查、检查公民的身体和物品,不得进入公民住宅进行搜查、检查。
  (九)依法接受监督,认真纠正违法或者不适当的行政行为。
  第十条行政执法人员应当遵守下列规定:
(一)不参与和职权有关的各种经营性活动;
(二)不利用职权为配偶、子女及其他亲属从事经营性活动提供便利条件;
(三)不向公民、法人、其他组织借款、借物、赊帐、推销产品、报销费用或者要求其提供其他服务。
(四)不弄虚作假,隐瞒、包庇、纵容违法行为或者为违法行为人开脱、说情。
  第十一条执法人员在接待群众、解答咨询、受理申请时,应当做到:
(一)首问负责、热情接待、认真记录、耐心解答;
(二)不属于本机关职责范围的,即时告知当事人向有关机关咨询、申请、反映;
(三)属于本机关职责范围的,应当及时解答、办理,并在法定或者承诺时限内回复;
  (四)方便群众,严格履行一次性告知规定;
  (五)依法告知当事人享有的权利,应当出具书面决定的不得以口头告知代替。
  第十二条执法人员在进行执法检查、调查时,应当做到:
  (一)进行执法检查、调查时,除法律另有规定外,执法人员不得少于两人;
  (二)出示执法证件,表明身份,说明来意和执法依据;
  (三)检查物品、场所时,应当有当事人或者见证人在场,依法有序进行。轻拿轻放物品,不得乱翻乱扔,不得损坏当事人财物;
  (四)询问当事人时,应当严肃认真,不得询问与检查无关的内容,不得采取诱导、压制的方式进行;
  (五)检查、询问、调查、勘查时应当制作笔录,笔录应当书写工整,表述准确,不得随意涂抹、篡改;
  (六)注重宣传教育,加强指导,不得有激化矛盾的言行举止;
  (七)检查完毕,应当感谢当事人给予的配合,及时反馈检查结果。
  第十三条执法人员在作出行政决定时,应当做到:
  (一)事实清楚、证据确凿、符合法律规定,在法定时间内作出行政决定;
(二)作出行政决定前,应当告知当事人有关的事实、理由、依据。符合听证条件的,告知当事人有要求举行听证的权利;
  (三)认真听取当事人的陈述、申辩,吸收采纳合理意见,不予采纳的应当说明理由;
  (四)作出行政决定后,应当告知当事人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;
(五)依法维护当事人享有的合法权利,无正当理由不得拒绝当事人行使合法权利的请求;
(六)坚持处罚与教育相结合的原则,注重执法效果,既要对违法行为人依法进行处罚,也要纠正违法行为,不得以罚代管;
  (七)实施行政处罚,应当遵循过罚相当原则,应当充分考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度等情节,准确行使行政处罚裁量权;
(八)严格履行程序规定,不得忽视、违反法定程序;
(九)收取费用应当严格按照法定收费项目和标准执行,并开具财政部门统一印制的收据;
(十)涉嫌犯罪的案件,应当依法移送司法机关处理,不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十四条执法人员在采取强制措施或者进行强制执行时,应当做到:
(一)采取强制措施或者进行强制执行应当依据法律授权、法定条件、法定程序进行;
  (二)采取强制措施或者进行强制执行时应当选择适当、必要的方式、强度,避免造成不必要的损失;
  (三)采取强制措施或者进行强制执行应当将有关决定、通知等法律文书依法送达当事人;
  (四)采取暂扣证件、车辆等行政强制措施的,必须在法律、法规规定的适用范围内进行。法律、法规没有规定的,不得采取强制措施。严禁违法扣留车辆和证件;
  (五)扣押物品应当妥善保管,不得使用、丢失或者损坏,未经法定程序不得随意处置;
(六)返还物品应当及时书面通知当事人领取的时间、地点、方式,返还时应制作笔录并由当事人签名,并依法办理相关手续。
第十五条行政执法文书制作应当遵守以下规定:
(一)实施行政执法时应使用统一确定的执法文书,做到格式统一、内容完整、制作规范;
(二)执法文书按规定需要编写案号的,应当根据文书的编号规则进行编写;
(三)执法文书设定的栏目,应当逐项填写,不得遗漏和修改。确因错误需要进行修改的,应在改动处加盖印章,或者由当事人签名、盖章或按指印确认;
(四)询问笔录、现场勘验、检查笔录、听证会笔录等文书,应当场交当事人阅读或者向当事人宣读,当事人认为记录有遗漏或者有差错的,应当面进行补充和修改,并由当事人在改动处签章或按指印确认。当事人拒不签字的,由两名执法人员签字并注明当事人拒签理由;
(五)执法文书中注明加盖执法机关印章的地方必须加盖印章,加盖印章应当清晰、端正;
(六)执法文书应及时按照要求归档。执法案卷应做到一案一卷,使用统一规范的卷皮,卷内目录填写规范,材料排列有序,装订整齐。
第十六条执法人员在送达行政执法文书时,应当做到:
  (一)按照法定时限及时送达;
(二)直接送达应在被送达人、被送达人的代理人、指定签收人或者与被送达人同住成年家属在场时进行;
  (三)被送达人有不理解之处应当耐心解答;
(四)被送达人拒绝签收的,应当邀请见证人在场,注明拒绝签收的理由,送达人和见证人签字后,留置送达;
(五)采取公告送达的,应当按照有关规定、程序进行。
  第十七条行政执法车辆应当文明行驶,遵守交通规则,确保安全。法律、法规、规章对于警车等具有特殊性质的执法车辆另有规定的,从其规定。

第三章仪容仪表规范

  第十八条执法人员在依法履行职责时,应当遵守公务员仪表风纪有关规定,做到衣着整洁、大方得体、仪表端庄、仪容严整、姿态良好。
  第十九条执法人员在履行公务时,着装方面应当做到:
  (一)本部门配发制式服装的,除有特殊工作需要外,工作期间应当着制式服装。制式服装应当配套穿着,不得与便服混穿;
  (二)着制式服装时,戴帽应当端正;
  (三)无统一制式服装的,衣着应当大方得体;
(四)着装应当系好衣扣、领扣、袖扣,不得袒胸露怀,不得卷裤腿。
第二十条执法人员在履行公务时,其他仪容仪表方面还应当做到:
  (一)保持头发整洁、大方得体、不得染彩发,男性执法人员不留长发、怪发、长鬓角、长胡须,女性执法人员不留披肩发;
  (二)执法人员不得留长指甲、纹身,不得化浓妆;
  (三)除工作需要和眼疾外,不得佩戴有色眼镜;
  (四)不得佩带各种奇形及迷信饰物;
  (五)不吸烟、吃食物、搭肩挽背、嬉笑打闹;
  (六)其他有损行政执法机关形象的行为。

第四章语言规范

  第二十一条执法人员在依法履行职责时,应当做到谈吐文明、语气亲和、用词恰当、礼貌待人。
第二十二条执法人员在依法履行职责时,应当用语规范、表达准确、通俗简洁,力求简单、明了。遇公民、法人、其他组织有不同认识,应当实事求是、以理服人。严禁使用轻蔑、粗俗、讥讽、诱导、欺骗、歧视、侮辱、恐吓、挑衅、威胁性语言。非应行政相对人要求,不涉及无关事项。
第二十三条本规范推荐以下用语作为文明执法规范用语:
  (一)接听电话、接待群众:
  1您好,××(单位名称),请问您有什么事?
  2请进,您好,您请坐,请问您有什么事?
  3请稍等,我给您查(找)一下;
  4对不起,您咨询(反映)的问题不属于我们机关的职权范围,请您直接向××机关咨询(反映);
  5您要找的人暂时不在,请您稍后再来电话或者等他回来,我让他给您回电话,方便的话,我也可以代为转达;
  6您反映的问题,我们已记录下了,请留下您的电话号码,我们将在×日内给您回复;
  7再见,如果您还有不清楚之处,可以随时打电话(或再来)。
  (二)窗口规范用语:
  1您好,请问您要办什么事?
  2您要办的事,需要具备××条件,准备××材料(原件、复印件),按照××程序办理,这是我们印制的告知单,请您按照告知单上的内容准备材料。
  3您提供的材料齐全有效,可以当场给您办理,请稍候。
  4您提供的材料不全,缺少××(材料名称或份数),请您补齐后再来。
  5您的材料我们收下了,这是受理凭证,请收好,我们将依法进行审查,并在×日内通知您办理结果。
  6对不起,您要办理的事项不属于我们机关的职权范围,请您直接到××机关办理。
  (三)执法检查规范用语:
  1您好,我们是××机关的行政执法人员×××、×××,今天要对××情况进行执法检查,这是我们的执法证件,请您配合我们做好检查工作,谢谢您的支持。
  2请您出示××证件、材料。
  3您好,我们是××机关的行政执法人员×××、×××,现就××问题向您询问,请您如实回答,您听清楚了吗。
  4您好,这是《××通知书》,请您在×月×日到×地就××情况接受我们的调查,并提供××材料。
  5请您核对检查(询问、调查)笔录,如无误,请您在此处签署“以上看过,情况属实”的意见和您的名字,如有误,我们将予以更正。
  6通过检查,我们发现您(您单位)存在以下违法事实,请在×日内予以改正,我们将根据调查情况作进一步处理。
  (四)处罚、送达规范用语:
  1您好,我们是××机关的行政执法人员×××、×××,您的××行为违反了《××法》第×条第×款关于××的规定,根据《××法》第×条第×款规定,我们拟对您作出××行政行为,您有权进行陈述和申辩(依照法律规定,您可以在×日内向我机关申请听证,逾期视为放弃听证)。
  2您好,这是《××执法文书》,请您收好并在送达回证上签字,谢谢合作。
  3您好,这是《××执法文书》,您拒绝签字接收,依照法律规定,这是×××,我们将请他作为见证人,通过留置送达方式进行送达。
  4您好,这是《××执法文书》,请您收好并在送达回证上签字,于××日内到××银行交纳罚款(收费),逾期不交,我们将对您作出××的处理。
  (五)强制措施、强制执行规范用语:
  1您好,为了查清××案情,依照《××法》第×条第×款关于××规定,我们将对××物品进行先行登记保存(查封、扣押、抽样取证),这是《××执法文书》和《物品清单》,请您核对,如无误,请签字,我们将在×日内作出处理决定,谢谢您的配合。
  2您好,依照《××法》第×条第×款关于××规定,我们将对已经生效的《××执法文书》有关决定予以强制执行,请您不要妨碍执行公务,否则将承担法律责任,谢谢合作。

第五章执法监督

  第二十四条违反本规范的行为,按照《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》、《河南省行政执法责任追究试行办法》、《河南省行政效能监察办法》等法律、法规、规章的规定追究责任,涉嫌犯罪的移送司法机关。
  第二十五条各级人民政府、人民政府所属工作部门、法律或者法规授权具有管理公共事务职能的组织、受委托的行政执法组织使用不合格人员从事行政执法工作或者协助行政执法,给公民、法人、其他组织的合法权益造成损害的或者造成不良社会影响的,按照国家规定和《河南省行政机关执法条例实施办法》的规定追究相关负责人的责任。
  第二十六条各行政执法机关应当指定专门机构、专人负责对本规范和本机关文明执法规范落实情况进行监督检查。
  第二十七条本规范落实情况纳入依法行政情况考核。单位考核不合格的,不得评为“文明单位”和“依法行政先进单位”。
  行政执法人员考核不合格的,不得评为“文明职工”或“文明公务员”,年终考核不得评为优秀。
  第二十八条各行政执法机关应当参照本规范,结合本机关实际,制定本机关文明执法的行为规范、仪容仪表语言规范和执法规范。

第六章附则

  第二十九条本规范未包括的文明执法行为规范,法律、法规、规章和上级相关文件有规定的,从其规定。
  第三十条本规范自发布之日起施行。