您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

完善证人出庭作证制度的几点思考/杜心付

时间:2024-07-22 12:35:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9393
下载地址: 点击此处下载
完善证人出庭作证制度的几点思考

杜心付
(郑州大学法学院法律硕士研究生 河南 郑州450052)

[摘要]目前,证人出庭作证难已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题,其主要原因在于:对证人的保护不力,证人的权利和义务不平衡,证人拒证的法律后果果不明确。而证人出庭作证有利于查清案件事实,正确打击犯罪活动,维护被告人的合法权益;有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。解决证人出庭作证难的问题,对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。本文认为,建立健全和完善证人出庭的经济补偿制度、证人拒不出庭作证的制裁措施、对证人的保护制度,大力进行法制教育,提高公民的法制意识和加强司法队伍建设是解决问题的关键。
[关键词] 证人出庭作证 必要性 拒证 证人保护制度

一、 完善证人出庭作证制度的必要性
证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据,以法律为准绳这一司法原则的重要形式,是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据,在揭露案件事实,查获犯罪分子,改变传统的庭审方式方面,也有十分重要的意义和作用。
首先,证人出庭作证,有利于查清犯罪事实,打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相,特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合,证人出庭接受双方的询问质证,揭露案件事实,能够正确的认定事实,同时也有利于司法公正目标的实现。
其次,证人出庭作证,有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”同时, 《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中,由于询问人的业务素质和记录入知识水平的差异,造成的证言笔录在某些细节上,表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样,即使是证人说出表达不清的言语,也可以通过当庭审查、判断、核实,进而使其得以准确的理解。另外,证人出庭作证,还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑,增加证人证言的真实性。反之,如果证人不出庭作证,就不能进行有效的控辩对抗,也就难保控辩的平衡和法律的执行。
第三、证人出庭作证,有利于增强案件审理的透明度。证人出庭,可以减少执法过程中的偏差,避免暗箱操作,减少了出伪证、假证、随意出证的可能性,可以有效的避免冤假错案的发生,促进司法公正的实现。
第四、证人出庭作证,有利于庭审方式的改革。证人出庭作证,使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义,增大了控辩双方的举证责任,是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲,证人不出庭作证,刑事诉讼法就不能正确贯彻执行,庭审方式的改革就会成为一句空话。
二、对现行证人出庭作证制度的思考
目前,在现实执法过程中,严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象,致使控辩式的庭审难以实现,流于形式,有悖于立法的初衷。在我国的司法实践中,证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因:
(一) 立法规定不明,相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”但是,对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况,还是不出庭只是向司法人员提供证人证言,没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证,向法庭口头陈述自己所知道案情的方式,也可以采取不出庭作证,由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下,容易造成不出庭作证的现象。另外,对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果,法律并未作出规定。这样就产生了两方面的消极后果,一方面证人以为自己不出庭作证也符合法律的规定,遂不愿出庭作证,使法律的规定落空;另一方面,司法工作人员为了减少工作量和不必要的麻烦,会考虑优先采取宣读证人证言的简便易行的方式,而不会采取程序复杂、效率低下、易出意外证人出庭作证的方式。
(二).证人拒证的法律后果不明确。《刑事诉讼法》第45条规定,有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务。那么,单位拒证怎么办?个人拒不到庭如何处罚?目前,我国《刑事诉讼法》对证人拒不履行作证义务缺乏强制性的规定,也没有相应的制裁措施。拒不出庭作证,不承担任何法律责任,从某种角度上讲,这对证人不出庭作证起到了放纵作用。其实,这种没有责任作保障的义务是没有意义的。
(三)没有健全的证人及其家属的保护制度,使证人心有余悸。 《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”但是,由于没有具体的保护措施,没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制,对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内,忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护,一旦证人及其家属遭到打击报复,造成损害,无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚,这对于证人及其家属来说,已经于事无补。这样,怎能调动证人出庭作证的积极性、主动性呢?
(四)缺乏证人出庭作证的经济补偿制度,造成证人的权利和义务的不平衡。证人出庭作证,必然会遭受一定的物质损失,特别是一些地处边远地区或离审判地点较远的证人,损失会更大。这些损失究竟由谁来承担,法律对此没有明确的规定,操作实施比较困难,谁愿意管一些吃力不讨好的事呢?
(五) 耻设厌讼的法律文化传统对证人影响。由于中国传统法制资源的缺乏,公民法律意识淡漠,作证意识不强或根本不知道自己有作证的义务。有的人虽然知道自己有作证的义务,但认为不作证也不犯法。因此,在接到人民法院出庭通知时,能躲就躲,能推就推,即使被迫出庭作证,也只是无关痛痒地说几句,对关键事实或事情采取回避态度。有的证人存在着明哲保身的思想和传统。在有的地方,只要是上法庭,无论是作为证人还是其他诉讼参与人,肯定会被认为是“不清白”。这种“多一事不如少一事”的思想传统和生活习俗,严重阻碍了证人正常地出庭作证。
(六)、司法工作人员自身的素质问题。首先,由于司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来,对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够,没有做好证人出庭作证的基础工作。有的司法工作人员甚至担心证人出庭作证会出现难以预料的变化,使法庭难以控制,遂在实践中用宣读证人证言来代替证人自己出庭作证。其次,司法工作人员怀着怕麻烦、图省事的思想,特别是在证人较多的情况下,不但通知难度大,而且当庭审理也较难。这种思想往往是造成证人出庭作证率低的重要原因。最后,由于个别司法工作人员的素质低下,形象欠佳,使证人对所有司法工作人员抱有成见,持不信任和不合作态度,从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性。
三、刑事诉讼中证人出庭作证制度的再构造
证人出庭作证难已严重地困扰我国的刑事审判工作。证人出庭作证,不仅要从制度上加以完善,也要注重普通公民和司法人员自身素质的提高,只有这样,才能解决证人出庭作证难的问题,切实保护国家、集体利益以及被害人和被告人的合法权益,才能实现刑事司法的目的。为此,我们应该采取相应的对策和措施:
(一)、在立法方面:
l、建立强制性的证人出庭作证制度,避免立法上的相互矛盾和冲突,打消证人不愿出庭作证的消极心理,为此,要对《刑事诉讼法》第47条严格遵守并坚决贯彻执行。对因特殊原因不能出庭作证的例外情形,要作出明确的规定。
2、借鉴国外的立法,建立健全证人拒不出庭作证的法律责任和制裁措施,维护司法的权威。英国刑事诉讼法规定,法庭对应当到庭的证人发出传票,对拒不到庭者,可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。另外,美国、法国、德国也都有类似的规定。因此,我国立法应当明确规定证人拒不出庭作证是一种危害社会的行为,影响审判机关的正常活动,视其情节应给予相应的经济制裁、行政制裁和刑事制裁。
3、建立和完善对证人及其家属的保护制度和司法救济制度。证人保护制度是指司法机关对依法履行义务的证人及其家属的安全,应当提供法律保护的制度。对证人切实保护不仅关系到证人能否出庭,刑事诉讼能否正常进行,证人出庭制度能否得到民众的支持,而且事关国家法律的尊严和法律的正确实施。为此,我们应该做到:
(1)、对证人及其近亲属的安全保护,不仅体现在侦察、检察、审判的各个环节,而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面,还必须以事前保护为主,做到事前认真保护,事中认真监督,事后严厉惩处。尽力消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。
(2)明确证人的保护范围,受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人,不论该证人是属于控方或是属于辩方。
(3)细化保护证人的具体内容,不但要突出对证人人身安全的保障,而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。
4:必须规定证人因作证带来的经济损失的补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人,应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法,由专职部门进行管理和分配,这既是对证人的精神的鼓励,又能教育其他公民自觉履行作证的义务。同时,也应对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励,这样,既可以增加公民作证的积极性和主动性,也有利于司法机关及时获取证据,提高办案的准确性和提高效率,尽快结案。
(二)、在司法方面:
1 加强法制宣传和法制教育,增强公民的法制意识。在这方面,要大张旗鼓地开展普法教育,通过新闻媒介的作用,大力加强法制宣传,增强公民的法制观念,使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任,并形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气,使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为,不为钱、权、势所动,从而保障刑事诉讼的顺利进行。
2 .大力加强司法队伍建设,提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质,树立良好的形象,赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己,认真学法,严格执法,切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当,减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人,尊重证人的自尊心,注意避免因个体形象不佳而致司法权威整体受损,最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身,还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识,侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言,对证人出庭作证不够重视的做法。
3、改变证人的传统观念,减少畏惧心理。中国自古以来就有民怕官的传统,所以证人对出庭作证不积极、不习惯。有的人虽然愿意出庭,但当听说到了法庭上还要接受公诉人、被害人及其委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人的交叉询问,因而产生畏惧心理,不肯出庭,这就要求司法工作人员一方面要认真向证人讲解庭审的全部程序,使证人在出庭之前打消一切后顾之忧;另一方面,对同一案件的多个知情人,且言词证据相同时,要选择其中文化素质高,语言表达能力强的人出庭,这样既可准确定案,又可提高效率。

参考文献:
1、 《诉讼法理论与实践》(1997年卷),陈光中主编,1998年9月第一版;
2、 《诉讼法学新探》陈光中,中国法制出版社,2000年5月;
3、 《中国刑事诉讼法的新发展》崔敏,中国人民公安大学出版社,1996年6月;
4、 《刑事诉讼法的修改与适用》周道鸾、张泗汉主编,人民法院出版社,1996年6月;
5、 《刑事辩护论》熊秋红,法律出版杜,1998年7月;
6、 《刑事法律问题专题研究》刘宋芳、黄丁全主编,群众出版杜,1998年4月;
7、 《中华人民共和国刑事法律汇编》,法律出版社,1997年7月;
8、 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社,1995年4月;
9、 《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社,1997年 1月。
作者简介:
杜心付(1975— )男,河南新蔡人,郑州大学法学院2000级法律硕士研究生,主要从事法律研究与实务工作。E-mail:happy@zzu.edu.cn 。

  内容提要: 宅基地使用权是《物权法》规定的一种用益物权。现行法律法规对宅基地使用权的规定既有成功亦有不足,《物权法》设立的转介条款要求我们对《土地管理法》的相关规定作出进一步的修改完善,以突出其私权特性。在城乡统筹一体化大背景下,社会实践及法律自身的发展逻辑对现行法律提出了强烈的挑战。为此必须在立法原则及具体规则两个层面建立健全科学务实的宅基地使用权的物权变动制度与规则,以规范、回应并推动现实的发展。在此过程中,应重视农村集体经济的有效实现。


一、引 言
宅基地使用权在《物权法》被规定为用益物权的一种。虽然在《物权法》颁布之前,《土地管理法》及其相关行政法规、地方性法规及各种规范性文件就对宅基地使用权作了一定的规定,但基本上都是从行政管理的公法角度进行规定的。这种情况是由国家进行土地管制、规划的指导思想决定的,相应的制度构造具有强烈的公法色彩,冲淡了宅基地使用权的私权性质。《物权法》虽然专章对宅基地使用权作了规定,明确了其用益物权属性,是对农民土地财产权的承认,有助于实现农民居住这一基本生存需求的制度保障,但由于只有简单的四条,过于简陋粗疏,且对于宅基地使用权的取得、行使和转让等主要内容也只是设置了转介条款,指向了《土地管理法》等行政法律法规。遗憾的是,不管是 2004年《土地管理法》还是拟议中的《土地管理法》(修订案送审稿)对此并未着墨。概言之,现行宅基地使用权制度只是一个初步的框架,诸多具体制度规则如宅基地使用权的物权变动及其具体规则要么尚付阙如,要么一鳞半爪,使得相关实践处于失范状态。
物权变动是指物权的成立、转让、变更与消灭,为物权法律效力的发生变动。[1]物权变动规则是指对引起物权变动的法律事实(主要是法律行为)所形成的规范,最重要的是物权变动的公示方法。[2]就不动产物权而言,登记为物权变动的基本公示方法。因为物权的取得须有足以由外部可辨认的表征,才能透明其法律关系,避免第三人遭受损害,保护交易安全。[3]不动产权利的物权变动规则对于定纷止争、物尽其用功用的发挥具有基础性作用,对于稳定社会经济秩序也具有不可替代的价值,因此设计科学务实的宅基地使用权变动规则具有重要的理论和现实意义。
二、宅基地使用权物权变动的规范解析:进步与不足
根据《物权法》的规定,我国对不动产登记原则上采生效要件主义,即不动产物权的设立、移转、变更和消灭的法律行为能否生效由登记决定,换言之,不动产物权的各项变动都必须登记,不登记者不生效。《土地管理法》、《担保法》等法律以及最高人民法院的司法解释均采用这种立法体例。这也是对既有立法的尊重,有利于保持法律的稳定性与连续性。虽然如此,考虑到我国的具体实际情况,《物权法》还对部分物权的变动采登记对抗主义作为例外。根据《物权法》用益物权章的规定,土地承包经营权、宅基地使用权及地役权的设立、变更、转让和消灭采登记对抗主义,不以登记为生效要件。
对于宅基地使用权的物权变动,《物权法》和土地管理均未作出完整、明确的规定。
1.宅基地使用权的取得
根据《物权法》第 152 条及《土地管理法》第 59 条、第 62 条之规定,宅基地使用权的取得是农村集体组织成员向集体组织申请,由乡政府审核,获得县级人民政府批准从而取得宅基地使用权的行为。合法取得宅基地使用权要求申请符合土地利用规划,且符合一户一宅原则,非为出卖、出租住房后再申请宅基地的情形等条件。物权立法几经波折,宅基地的取得最终以无偿为原则,实现了对农民生存利益的最大化保障。
农村宅基地使用权取得制度主要是指初始取得,包括农村宅基地使用权的取得主体、取得条件、审批程序等的法律规定。
关于农村宅基地使用权的取得主体,农村集体成员是有权利申请宅基地的当然权利主体,而一般又以户口作为认定农村集体成员资格的标准,如 2001 年《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》第 9 条、2007 年《上海市农村村民住房建设管理办法》第 3 条之规定。对于非农村集体成员是否可以申请宅基地,各地规定不一。例如,1999 年《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条规定在特定条件下赋予非农村集体成员申请宅基地的权利。而《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》和《上海市农村村民住房建设管理办法》都没有这样的规定。
关于农村宅基地使用权的取得条件,各地的地方性法规或者政府规章的相关规定,从实质上讲基本相同,只是在表述上有些差异,有的表述得较为原则,有的表述得较为具体,如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条、《河南农村宅基地用地管理办法》第 8 条之规定;部分地方政府行政规章还规定了不得取得宅基地的情形,如《河南农村宅基地用地管理办法》第 9 条、《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 7 条之规定。
《土地管理法》和《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》对农村宅基地使用权的审批程序有着较为完整的规定。
关于农村宅基地面积的规定,由于我国各地农村的情况和农民生活习惯有着很大的差别,因此,我国法律没有对农村宅基地面积作全国性的统一规定,而是授权各地结合当地的实际情况分别进行规定,如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 43条规定了新建宅基地面积的限额。
2.宅基地使用权的变更
现行法律对宅基地使用权的变更未作直接的明确规定。根据《物权法》第 152 条对宅基地使用权权能的规定来看,处分、收益权能并未得到确认。[4]并且《物权法》第 184 条第2 项还明确把宅基地作为禁止抵押的客体。这使得宅基地使用权的变更无从实现。但《土地管理法》又为此留了一个小口子,即未禁止转让行为本身,而只是把转让作为限制再申请宅基地的条件之一。至于宅基地使用权变更的公示,现行法律更是未作规定。根据《物权法》确立的物权变动公示模式,宅基地使用权变更公示不以登记为必要,仅在已经登记的宅基地使用权转让时,才应当及时办理变更登记。
《土地管理法》明确规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。该规定表明,《土地管理法》一般情况下是不允许宅基地使用权人自由处分其宅基地的。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》中对宅基地使用权的受让人范围又进行了进一步的明确,规定“严禁城镇居民在农村购买宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。我国有的地方性法规或者政府规章对宅基地使用权人自由处分宅基地的行为也有明确的限制,如《河北省农村宅基地管理办法》第 6 条。由于农村宅基地使用权的转让受到很大程度的严格限制,我国《担保法》第 37 条明确地将宅基地使用权列入不得用于抵押的财产范围之内。
3.宅基地使用权的消灭
《物权法》第 154 条对宅基地使用权的消灭作了明确规定,特别是明确了消灭原因,即自然灾害。《物权法》第 155 条则对宅基地使用权消灭的公示方法作了规定,已经登记的宅基地使用权消灭的,应当及时办理注销登记。
事实上,宅基地使用权还可因标的物灭失、宅基地使用权人抛弃、集体依法收回、国家征收等原因而消灭,如国家土地管理局 1995 年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 48 条、第 52 条的规定。我国各地的地方法规或政府规章也都规定了宅基地使用权消灭的某些情形,如《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 8 条、《河北省农村宅基地管理办法》第 12 条、第 15 条。
4.现行法律规定评析
整体上看,关于宅基地的规定一直是比较欠缺的。现行《土地管理法》涉及住宅、宅基地的只有 4 处:第 4 条第 3 款规定了宅基地的性质为建设用地;第 8 条第 2 款规定,宅基所有权为农民集体所有;第 43 条“但书”规定了住宅用地必须经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地;第 59 条规定建设住宅必须符合村庄和集镇规划以及乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划并办理审批手续;第 62 条为规范宅基地使用权的主要条款,确立了一户一宅原则、符合规划及节约土地原则、审批程序以及宅基地申请限制条件。《土地管理法》对土地权利本身的变动规则未作任何规定。在宅基地使用权规范方面,《物权法》相较于《土地管理法》取得了突破性进展,尽管只有寥寥 4 条,却仍以专章形式作了规定,明确了其用益物权属性,对其中主要方面作了简要规定,奠定了整个制度的主干和框架。而《土地管理法》(修订案送审稿)突出了对土地权利的保护,专章对土地登记作了规定。可见,相关法律制度正朝着科学化、体系化、细密化的方向发展,值得肯定。
毋须讳言,现行法律规范关于宅基地特别是宅基地使用权变动的规定尚极其简陋、粗疏,既无法有效调整社会生活,又难以体现和满足实践发展之需求。因此,“《物权法》不应持回避、模棱两可或不知所措的立法态度,应对涉及宅基地使用权的基本内容,宅基地使用权的取得、行使、转让和消灭的基本条件和程序作出统一、明确具体操作性的一般规定,及废止原可按‘国家有关规定’处理宅基地的条文内容,也不应将相关问题授权于地方立法机关据所谓当地实际情况进行细化的规定”。[5]
三、立法回应:以权利的变动为中心
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要完善农村宅基地制度,严格宅基地管理,依法保障农户宅基地用益物权。在限制交易的法律制度背景下,农民的宅基地与地面附着物———房屋———的产权相分离,其物权特征无从被体现,[6]也无法实现。在此背景下,对宅基地使用权的确权、变动直至消灭提供法律规则显得尤为迫切。
从长远来看,宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义,宅基地使用权的取得、变更与消灭都需以登记为生效要件,这“既利于加强土地管理,又利于表彰物权的状态,从而减少争端”[7],其理由如下。其一,是贯彻法律原则的要求。根据《物权法》第 6 条、第 9 条第 1 款之规定,我国立法采不动产登记生效主义。《物权法》第 153 条之规定把宅基地使用权取得、行使和转让所适用的法律指向其他法律和规定。该条指向的《土地管理法》并未对此作出规定。在法律出现空白的情况下,为规范交易秩序、维护交易安全、降低交易成本,未来立法实有必要对宅基地使用权变动实行登记生效主义,贯彻《物权法》所确立的公示公信原则。其二,是体现法律发展趋势。《土地管理法》(修订案送审稿)第 97 条第3 款第 1 句明确规定:“宅基地使用权人经本集体经济组织同意,在保障基本居住条件的前提下,可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。”也就是说,法律将对宅基地使用权交易有限开禁。这一规定,需要通过周密的制度设计特别是权利变动规则的配合予以实现。其三,是满足社会实践需求。随着城镇化进程的快速推进和农民的社会流动增强,宅基地使用权的交易也随着增加,在土地征收活动频繁的大背景下,引发的纠纷不断增多,成为影响农村社会和谐稳定的重要因素。与此同时,近些年愈演愈烈的、以宅基地为地基的“小产权房”[8]现象就存在诸多法律问题。其中,在宅基地使用权发生变动时产生的纠纷就不断增加。也正是如此,国土资源部专门下发通知,要求进一步加快宅基地使用权登记发证工作。[9]其四,是合理解读立法目的的逻辑结果。在物权立法中,立法者“考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状”,没有对宅基地使用权的物权变动采登记生效主义是从实际出发的体现,[10]因而是可取的,如统一的不动产登记制度至今尚未建立。但反面观之,随着全国范围内登记基础工作的完成和社会实践的迅猛发展,立法者的顾虑因素必将不复存在,未来的不动产统一登记制度采行登记生效主义也将是实践逻辑和理论逻辑下的必然选择。
从近期来看,则应继续执行国土资源部关于对宅基地进行颁证的规定,积极推进统一的不动产登记工作。《土地管理法》的修改“应当突破行政管理权限的区分,还原土地登记的公示属性和服务功能,规定统一的土地登记机构”。[11]
1.取得
宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效原则,[12]规范初始取得,促进各项权能实现,实现有限、有序流转。
进行确权登记是整个宅基地使用权制度运行的基础和前提。为此可以考虑借鉴城市住房国有土地使用权登记制度,进行统一的免费初始登记。[13]
初始取得是整个制度的入口,应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下控制宅基地使用权的非法和不当取得。[14]为此,可以从以下几个方面进行:一是明确权利取得来源,即来自作为集体所有权主体的农村集体经济组织。突出明确此点,可以明晰集体成员与国家、集体的关系,可以为集体管理宅基地的合理有效使用提供正当性,可以为集体行使所有权权能如收益等奠定基础。二是初始取得的申请人、申请条件及申请程序法定化。在土地管理基本法律中可以对此作原则性规定,具体细则可以交由该法的实施条例或把制定具体细则的权力下放到各省、直辖市、自治区。从相关规定的历史演进来看,申请人的范围呈缩减之势并做了模糊处理。土地管理法在此留下一个有意的立法缝隙,交由各地根据实际情况通过地方性立法来加以填补。从随后各地的地方性立法规定相关内容看,不少地方性立法一般都将农村宅基地使用权的申请主体改为了农村村民,即本集体组织成员,取消了其他各种申请主体,如 2002 年的《河北省农村宅基地管理办法》。[15]
就申请条件而言,《土地管理法》直到第三次修订时才有所涉及,即确立了一户一宅原则。各地方性立法也随之加以规定并进行细化,为后续立法完善提供了宝贵的经验。例如,福建省人民政府 2004 年制定的《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 6 条、第7 条的规定就比较周全,分别从正反两方面作了细化规定。在实践中,农民把原本用于自住的房屋出售给非集体成员从而带来小产权房问题,因涉及土地政策、农民权益维护、高房价等,已成为社会的焦点问题。这种对宅基地的变性使用处于失范状态。这要求在设定初始取得宅基地使用权的申请条件时,应注意到这一现象,禁止申请人把宅基地用于非生活性、非自用性的商业用途。
就申请程序而言,法律规则设计应以不增加农民负担为原则。[16]
2.变更
物权的变更有广义狭义之分。前者指物权主体、客体及内容的变更;后者仅指物权客体与内容的变更。[17]本文主要是针对主体变更而言的,主要表现为农户以宅基地使用权为标的而参与一系列带有市场性的交易行为。根据现行相关法律制度的规定,农村宅基地使用权的交易行为只能在农村集体成员之间进行,而且,作为受让人必须是在本集体内没有宅基地的农户。
值得注意的是,社会实践早已突破了前述法律限制。“农村土地问题立法研究”课题组 2007 年针对全国十省 180 个农村组织以及 2009 年针对贵州、山东、黑龙江和湖北 4省 8 县农村的调查结果显示,宅基地流转在全国各地农村普遍存在的情形,只是各地流转情况不一。[18]其他学者组织的调查结果也印证了这一点。[19]宅基地使用权的无序变动滋生各种纠纷,影响社会的稳定和谐。因此,立法不应是消极回避,而应是积极应对。为此,建议采取以下规则:(1)为保护耕地,防止新申请宅基地占用耕地,应继续坚持宅基地使用权流转局限于农村集体经济组织内部;(2)为保护农民权益,对本集体成员因继承、赠与等形成一户多宅的,该权利人有权对多余宅基地在集体内部进行处分;(3)为集约利用土地,充实所有权人的权利,农村集体经济组织有权依法对闲置荒芜的宅基地无偿收回;(4)由于宅基地使用权的取得依具备成员资格为条件,因此在全家外迁或者死亡后继承人均非为本村集体成员的,该继承人只能转让给该村集体成员以获得收益以保护其继承权,若无人接手,则由组织依法收回。[20]以上处分应均以登记变更为生效要件,以减少纠纷的发生。
3.消灭
随着计划生育政策的继续推进和农村外出打工人口的增加,农村常住人口减少及其向公路沿线等交通发达场所迁移集居,造成原有住宅闲置,形成浪费土地资源的空心村。[21]对宅基地使用权的消灭事由进行科学规定的需求愈发强烈。
从社会实践来看,农村宅基地使用权既可因自然灾害而消灭,也可基于法律制度的规定而消灭。对于自然原因导致宅基地使用权消灭的情形,相关法律规定在适用中很少存有异议。具体事由可以综合各地方性法规的有关规定进行列举,并设立兜底条款。在宅基地灭失后,可以考虑由农村集体经济组织统一办理注销登记等手续。需要说明的是,宅基地因征收而消灭的,处理方式类同于自然灾害造成的宅基地消灭。[22]
宅基地使用权退出制度的设计则颇费思量。如前所述,当宅基地使用权主体不再拥有农村集体成员身份时,村集体本当有权将其享有的宅基地予以无偿收回,但由于宅基地上的房屋依然属于个人私有,由此导致村集体无法无偿收回本该收回的宅基地。对此,有两种方案选择:一是如有学者建议的创设法定租赁权;[23]二是由集体赎买。[24]
四、从宅基地使用权物权变动规则看农村集体经济有效实现:代结论
党的十七大报告专门指出,要探索集体经济有效实现形式。要促进农村集体经济有效实现,一方面,要发展壮大集体经济,因而需要围绕土地做文章,充实集体所有人的所有权,进而积累资金;另一方面,要服务好集体成员,为其增收和发展、权利保障和行使提供扶持、创造条件。在设计宅基地使用权物权变动规则时,需要考虑对集体土地所有权人地位的彰显,进而为今后可能的适度收费奠定良好基础。在集体经济发展壮大后,则可以优化宅基地规划,对收回的宅基地进行开发或复耕,从而既提高土地利用效率,又为集体经济发展储备土地资源,为集体成员提供更为优越的生产、居住条件,提高成员的福祉。因此,设计宅基地使用权物权变动规则应有一定的弹性,以便为当事人留出一定的自主空间。



注释:
[1]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 18 页。
[2][3]王泽鉴:《民法物权 1》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 52 页,第 70 页。

河北省村民委员会选举办法(2002)

河北省人大常委会


河北省第九届人民代表大会常务委员会公告
(第79号)


《河北省人民代表大会常务委员会关于修改〈河北省村民委员会选举办法〉的决定》已经河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年9月28日通过,现予以公布,自2002年11月1日起施行。


2002年9月28日


第一章 总 则


第一条 为了保障村民依法行使民主权利,做好村民委员会的选举工作,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。


第二条 村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。具体人数由村民会议或者村民代表会议讨论确定,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。


村民委员会成员中,妇女应当有适当的名额,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。几个自然村联合设立村民委员会的,其成员分布应当考虑村落状况。


第三条 村民委员会主任、副主任和委员由选民直接选举产生。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。


村民委员会每届任期三年,届满应当举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。


第四条 中国共产党在农村的基层组织,在村民委员会换届选举工作中发挥领导核心作用,支持和保障村民依法行使民主权利。


第五条 村民委员会换届选举工作由省人民政府统一部署,设区的市以下各级人民政府组织实施,各级民政行政主管部门负责指导本行政区域内村民委员会的换届选举工作。


第二章 选举工作机构


第六条 村民委员会换届选举时,县级和乡、民族乡、镇人民政府应当成立村民委员会换届选举领导机构,指导本行政区域内村民委员会换届选举工作。其主要职责是:


(一)宣传有关选举的法律、法规、规章;


(二)制定村民委员会换届选举工作计划并组织实施;


(三)指导村民委员会选举工作;


(四)培训换届选举工作人员;


(五)承办有关选举工作的来信来访;


(六)承办换届选举工作中的其他事项。


第七条 村成立村民选举委员会,主持村民委员会选举工作。


村民选举委员会由主任、副主任和委员共五至九人组成,其成员由村民会议或者各村民小组或者村民代表会议推选产生。具体人数由村民会议或者村民代表会议讨论确定。


村民选举委员会成员应当具有较好的政治思想素质,办事公道,作风正派,有一定的文化水平和较强的工作能力。


第八条 村民选举委员会的职责:


(一)制定选举工作方案;


(二)确定和培训选举工作人员;


(三)负责选民登记,公布选民名单;


(四)组织选民学习有关选举的法律、法规;


(五)组织选民酝酿、提名、确定候选人;


(六)公布候选人名单;


(七)草拟选举办法,确定并公布选举日期、地点;


(八)解答选民询问,受理选民申诉和意见;


(九)主持召开选举大会,组织投票选举,公布选举结果;


(十)总结换届选举工作,向乡、民族乡、镇人民政府上报选举情况,整理并移交选举工作档案;


(十一)承办选举工作中的其他事项。


村民选举委员会履行职责,从组成之日起至新一届村民委员会产生后止。


第九条 村民选举委员会成员被确定为村民委员会成员候选人的,其村民选举委员会成员资格自行终止。村民选举委员会成员缺额的,按推选村民选举委员会成员时得票多少的顺序递补。


第三章 选民登记


第十条 年满十八周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。


选民的年龄以身份证或者户籍登记为准,计算年龄的时间截止到选举日。


第十一条 有选举权和被选举权的村民,一般应当在户籍所在地的村进行选民登记。


无法行使选举权和被选举权的精神病患者和无法表达意志的痴呆人员,经村民选举委员会确认,可不列入选民名单。


外出两年以上的选民,在选举日未能回村参加选举又未委托其他选民代其行使选举权的,经村民选举委员会确认,可不计算在本届选民数内。


第十二条 户籍不在本村,但在本村居住一年以上且尽村民义务的,由户籍所在地村(居)民委员会出具未在户籍所在地参加选民登记的证明,经村民代表会议讨论同意,应予以登记。


户籍不在本村,具有大专以上学历或者中级以上专业技术职称以及其他优秀人才,自愿到该村工作和生活并竞选村民委员会成员的,经村民代表会议讨论同意,也可予以登记。


第十三条 村民选举委员会应当在选举日的二十日前张榜公布选民名单。


村民对公布的选民名单有异议的,可以向村民选举委员会提出。村民选举委员会应当在选举日的十日前依法作出决定。


村民选举委员会应当在选举日前给选民发放《选民证》。


第四章 候选人的产生


第十四条 候选人应当具备下列条件:


(一)遵守宪法、法律、法规和国家的政策,带头履行村民义务;


(二)办事公道,热心为村民服务;


(三)廉洁奉公,作风正派;


(四)有一定的科学文化知识和工作能力,身体健康,能带领村民共同致富。


第十五条 村民委员会成员候选人由本村选民直接提名,按照下列方式中的一种方式予以确定:


(一)由村民选举委员会召集全体选民投票,当场唱票、计票,公布提名结果。参加投票的选民应当超过本村全体选民的半数,按得票多少的顺序确定候选人;


(二)以村民小组为单位召集选民投票,参加投票的选民应当超过本组全体选民的半数,在村民选举委员会成员主持下集中各村民小组的选票,统一唱票、计票,公布提名结果。按得票多少的顺序确定候选人。


候选人的名额应当多于应选名额,主任、副主任的候选人数应当比应选人数多一人,委员的候选人数应当比应选人数多一至三人。


第十六条 提名村民委员会成员候选人时,应当在同一选票上分别提出,但不得在同一选票上重复提名同一候选人。同一选民提名的候选人数不得多于应选人数。


如果一人同时被提名为两种以上职务的候选人,其高职务得票不能确定为候选人时,应当把高职务得票加到低职务得票中。


如果被提名的候选人得票相等并超过规定的候选人名额时,应当对票数相等的候选人再次投票。


提名村民委员会成员候选人,不得委托他人投票。


第十七条 候选人自愿放弃候选人资格的,应当在选举日前以书面形式向村民选举委员会提出,缺额的候选人按提名时得票多少的顺序递补,并予以公布。


第十八条 候选人产生后,村民选举委员会应当在选举日的五日前,按得票多少的顺序张榜公布候选人名单。


依法确定的村民委员会成员候选人,任何组织或者个人不得调整或者变更。


第十九条 候选人确定后,村民选举委员会负责向选民介绍候选人的有关情况。


投票选举前,候选人可以向选民宣讲任期目标,并应当回答选民提出的问题,但其内容不得违背法律、法规和规章。


第五章 投票选举


第二十条 村民委员会主任、副主任和委员,实行差额选举。


第二十一条 选举村民委员会成员时,可以一次投票分别选举主任、副主任和委员;也可以先选举村民委员会成员,再从中选举主任、副主任。


第二十二条 举行选举时,一般应召开选举大会集中投票;人口较多或者居住分散的,可以设中心投票站和若干个投票分站,由选民在规定的时间内到指定的投票站投票。每个投票站的选举工作人员不得少于五人。


召开选举大会的,应当场推选唱票人、计票人和监票人;设投票站的,应在选举日前由村民代表会议推选出唱票人、计票人和监票人。


候选人及其直系亲属不得担任唱票人、计票人和监票人。


第二十三条 选举采取无记名投票的方式进行。每一选民在一次选举中只有一次投票权。选民对候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他选民,也可以弃权。


第二十四条 选举会场和投票站应当设立发票处和秘密写票处。选民凭《选民证》依次领取选票,由选民本人到秘密写票处填写选票,然后投票。


选民是文盲或者因残疾不能填写选票的,可以由他人按照该选民的意志代为填写选票。


不能到场直接投票的选民,应当在选举日的三日前向村民选举委员会提出书面委托申请并指明委托人,经村民选举委员会同意后领取《委托投票证》。受委托人凭《委托投票证》进行投票。每一选民接受的委托不得超过两人。


第二十五条 投票结束后,集中所有票箱,由唱票人、计票人、监票人当时当众开箱,公开验票、唱票、计票,当场公布选举结果,并当众封存选票。


第二十六条 每次选举所投的票数,等于或者少于投票人数的,选举有效;多于投票人数的,选举无效。


每一选票所选的人数,等于或者少于应选人数的,选票有效;多于应选人数的,选票无效。


选票全部无法辨认的,经村民选举委员会确认,全票无效;选票部分无法辨认的,可以辨认的部分有效,无法辨认的部分无效。


无效票和部分无效票均计入选票总数。


第二十七条 选举村民委员会主任、副主任和委员使用一张选票的,对同一候选人只能投一次赞成票。


同一候选人如果高职务未能当选,应当把高职务得票计入低职务得票中。


第二十八条 选举村民委员会成员,有选举权的村民的过半数投票,选举有效。


候选人获得参加投票的选民的过半数选票,始得当选。


获得半数以上选票的候选人人数多于应选名额时,以得票多的当选;如果票数相同,不能确定当选人时,应当就票数相同的候选人再次投票,以得票多的当选。


第二十九条 当选人数达到三人,但是仍不足应选名额时,不足的名额可以暂缺。如果主任暂缺,由得票多的副主任临时主持村民委员会工作;如果主任、副主任都暂缺,由村民代表会议推选一名村民委员会委员临时主持村民委员会工作。暂缺的名额应当在三个月内另行选举。


当选人数不足三人,不能组成村民委员会的,不足的名额应当另行选举。另行选举,可以当场举行,也可以在第一次选举日后的三十日内举行。


另行选举时,根据第一次投票时得票多少的顺序确定候选人,进行投票选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。


第三十条 村民委员会成员的选举结果,由村民选举委员会报乡、民族乡、镇人民政府和县级人民政府民政行政主管部门备案。


乡、民族乡、镇人民政府和县级人民政府民政行政主管部门应当向当选人颁发省人民政府统一印制的《当选证书》。


第三十一条 村民委员会产生后,应当在三十日内推选或者选举人民调解、治安保卫、公共卫生等下属委员会成员。


村民委员会下属委员会成员由村民委员会提名,经村民会议或者村民代表会议表决,以村民会议到会人员过半数通过,或者三分之二以上村民代表通过。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。


村民委员会的下属委员会成员的任期与村民委员会任期相同。


第三十二条 村民委员会选举应当在省人民政府统一规定的时限内完成。新一届村民委员会选举产生后,上一届村民委员会应当于十日内向新一届村民委员会移交公章、办公设施、财务账目、经营资产、档案资料以及其他应当交接的事项。逾期不交接的,乡、民族乡、镇人民政府可以派人监督交接或者由有关机关依法处理。


第六章 罢免、辞职和补选


第三十三条 村民委员会成员必须接受村民监督。村民对违法乱纪或者严重失职的村民委员会成员,有权检举或者提出罢免要求。


第三十四条 本村五分之一以上的选民联名,可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当以书面形式向村民委员会和所在乡、民族乡、镇人民政府提出,并写明罢免理由。村民委员会应当在三十日内召开村民会议,进行投票表决;要求罢免村民委员会主任时,乡、民族乡、镇人民政府应当派人到会指导。村民委员会拒不召开村民会议表决罢免要求的,由乡、民族乡、镇人民政府督促村民委员会召开村民会议,进行投票表决。


第三十五条 村民会议在讨论表决罢免要求时,被提出罢免的村民委员会成员有权出席会议并提出申辩意见。


罢免村民委员会成员,须经有选举权的村民过半数通过。表决结果由村民委员会报乡、民族乡、镇人民政府和县级人民政府民政行政主管部门备案。


第三十六条 村民委员会成员被依法追究刑事责任的,自人民法院判决书生效之日起,其村民委员会成员职务相应终止;被列为犯罪嫌疑人不能履行职责时,其职务暂行中止。


第三十七条 村民委员会成员要求辞去职务的,应当以书面形式向村民会议或者村民代表会议提出,由村民会议或者村民代表会议讨论确认,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。


第三十八条 村民委员会成员出现空缺时,应当在三个月内补选。


补选村民委员会成员,依照本办法规定的有关选举程序进行。补选结果报乡、民族乡、镇人民政府备案。


补选的村民委员会成员,其任期到本届村民委员会任期届满为止。


第七章 监督管理


第三十九条 有下列行为之一的,村民有权向乡、民族乡、镇人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门控告、检举,有关机关应当负责调查并依法处理:


(一)以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票等不正当手段,妨害选民行使选举权和被选举权,破坏村民委员会选举的;


(二)违反本办法,调整、变更村民委员会成员候选人或者指定、委派、撤换村民委员会成员的;


(三)对检举村民委员会选举中违法行为的村民或者提出要求罢免村民委员会成员的村民进行压制、报复的;


(四)破坏村民委员会选举的其他违法行为。


第四十条 违反本办法,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的村民委员会成员,其当选结果由县级人民政府民政行政主管部门宣布无效。


扰乱、破坏村民委员会选举工作,情节较轻的,由乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门进行批评教育;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第四十一条 指定、委派或者撤换村民委员会成员的,由行为人的所在单位或者上级机关予以纠正,并追究行为人的行政责任。


第四十二条 村民委员会任期届满后拖延换届选举超过三个月的,由乡、民族乡、镇人民政府依照本办法推选产生村民选举委员会,举行换届选举。


第四十三条 地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会,要加强对村民委员会换届选举工作的监督检查,保证本办法在本行政区域内的实施,保障村民依法行使民主权利。


第八章 附 则


第四十四条 各级人民政府组织村民委员会选举所需经费,分别由各级财政列支。


村民委员会的选举经费,在村办公经费中列支,乡、民族乡、镇人民政府可给予适当补贴。


第四十五条 本办法具体应用中的问题,由省人民政府民政行政主管部门负责解释。


第四十六条 本办法自2002年11月1日起施行。