行政赔偿责任的构成特征（上）

　马怀德

尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员

假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员

青海省海北藏族自治州人大


海北藏族自治州城镇绿化管理条例

（2004年1月6日海北藏族自治州第十一届人民代表大会第五次会议通过 2004年3月26日青海省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 自2004年5月1日起施行）



第一条 为了加强城镇绿化管理，促进绿化建设，提高城镇美化水平，保护和改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》、《城市绿化条例》等法律法规，结合海北州实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于西海镇及各县人民政府所在地城镇绿化的规划、建设、保护和管理。

第三条 本条例所称城镇绿化，是指城镇规划区内公共绿地、单位附属绿地、承包营造管理的林地、居住区绿地、防护林绿地、街道绿地和苗圃、园林及林业科研林地等植树、种草、种花的绿化活动。

第四条 州、县人民政府应当把城镇绿化建设纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施。

第五条 城镇绿化工作在州、县人民政府的统一领导下，实行分级、分部门管理制度。

州建设行政主管部门负责全州城镇绿化管理工作。各县人民政府确定的城镇绿化行政主管部门负责本行政区域内城镇绿化工作。镇人民政府负责辖区内的城镇绿化建设、保护和管理工作。

林业、计划、环保、土地等行政主管部门依照各自的职责，协同城镇绿化行政主管部门实施本条例。

第六条 州、县城镇绿化行政主管部门的主要职责是：贯彻实施造林绿化法律、法规；参与编制城镇绿化规划，负责制定本年度绿化计划；指导、督促和检查城镇绿化工作；依法查处违反造林绿化法律、法规的行为。

第七条 凡驻城镇的机关、团体、部队、企业事业组织和公民均应遵守本条例，并依照有关法律、法规规定履行绿化义务和管护责任。

第八条 州、县人民政府提倡境内外组织、个人投资或捐赠资金兴建城镇绿化事业。

第九条 任何单位和个人对违反城镇绿化规划，损害和破坏绿化的行为，有权制止和举报。

对在城镇绿化工作中做出显著成绩的组织和个人，由州、县人民政府或城镇绿化行政主管部门给予表彰和奖励。

第十条 城镇绿化规划，由城镇绿化行政主管部门会同有关部门编制，报州、县人民政府批准后，纳入州、县城镇建设总体规划，由城镇绿化行政主管部门分期组织实施。

城镇绿化规划的主要内容包括：绿化发展目标、各类绿地规模和布局、绿化用地定额指标和分期建设计划、植物种植规划及原有绿地的保护措施等。

第十一条 城镇苗圃、草圃的引种和建设，应当选用适宜本地生长的树木（草、花），防止有害生物的侵入。

第十二条 城镇新建、改建、扩建项目必须安排配套绿化用地，绿化用地面积占建设工程项目土地总面积的比例，应符合下列规定：

（一）新建的办公生产场所及住宅区不得低于30％；

（二）老城区改造项目绿化不得低于18％，新建项目绿化不得低于25％；

（三）产生有毒有害气体及其他污染物的企业不得低于30％，并按国家标准营造防护林带或草坪；

（四）城镇防护林带建设按照城镇总体规划中的绿化专项规划进行建设。

第十三条 建设项目的主体工程和绿化工程必须同时规划、同时设计，并按批准的设计方案进行建设，完成绿化的时间不得迟于主体工程投入使用后的第二年度绿化季节。

第十四条 建设项目绿化用地面积因特殊原因达不到规定标准的，须经绿化行政主管部门审核，报州、县人民政府批准。

第十五条 城市规划行政主管部门在核发建设用地规划许可证时，应按规定核实绿化面积，由建设单位提出实施方案；实施方案未达到绿化面积标准的，城市规划行政主管部门不得核发建设工程现划许可证。

建设项目竣工交付使用后的第二个植树年度，由建设行政主管部门负责组织有关部门对绿化工程进行检查验收。

第十六条 建设项目的配套绿化工程费用，应列入该建设项目投资概算。

第十七条 城镇绿化工程的设计、施工，应委托具有相应资质的单位承担。

第十八条 城镇公共绿地、防护林带、公园及林园的规划设计方案，由建设、土地和林业行政主管部门联合审查，报州、县人民政府审批；新建、改建居住区或办公建设项目的绿化规划设计方案，由建设行政主管部门审批。

第十九条 城镇绿化管理工作实行专业部门、责任单位和个人管理相结合，并按所有权限进行管护：

（一）公共绿地、街道绿地、居住区绿地的管理维护，由镇人民政府负责；

（二）防护林、苗圃和林业科研林地由林业管理部门负责；

（三）机关、团体、部队、企业事业组织负责本单位附属绿地和承包营造林地的绿化管理维护；

（四）城镇居民庭院内和房前屋后的花草树木，谁所有、谁管理。

第二十条 因建设需要砍伐或迁移城镇树木的，由林业行政主管部门核准。已批准砍伐、迁移树木，但不能保证绿化面积的，建设单位须按有关规定缴纳绿化费。

第二十一条 城镇新建、改建和扩建电力、通讯、管网等公用设施工程项目，影响城镇绿化的，应报林业行政主管部门审核同意。

第二十二条 城镇总体规划确定的绿化用地，任何单位和个人不得擅自侵占或改作他用。

第二十三条 临时占用城镇绿地的必须严格控制。确需临时占用的须经建设行政主管部门审核同意，并按规定期限恢复原状。

因临时占用城镇绿地造成树木、草（花）损失的，由占用单位负责赔偿。

第二十四条 在城镇绿化区内禁止下列行为：

（一）损害树木花草、在树上拴绳挂物、张贴广告、攀折树枝、刻剥树皮、倚树搭棚；

（二）践踏花圃、苗圃、草坪、花坛和采摘花朵；

（三）堆放杂物、倾倒垃圾、排放污水及取土、挖砂、采石、放牧；

（四）损坏公园、游园、广场、花坛、行道等园林绿化设施；

（五）破坏园林建筑、栏杆、标志牌及绿化专用水渠、水井、闸门、涵洞等；

（六）其他损毁公共绿地和绿化设施的行为。

第二十五条 城镇绿化的管理部门和维护人员，应负责养护园林植物，维护园林防护设施，及时防治园林植物病虫害。

第二十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由城镇绿化行政主管部门责令停止违法行为，并可给予行政处罚：

（一）不按批准的规划建设绿地或建设项目完工后，未完成绿化任务的，责令限期完成；逾期仍未完成的，按绿地建设费用或完成绿化任务所需费用处以一倍至三倍的罚款；

（二）临时占用绿地超过批准时间不予退还或竣工后未清理现场，恢复绿地原状的，责令限期退还或清理现场恢复原貌，造成损失的应当承担赔偿责任；

（三）违反本条例第二十四条规定的，责令恢复原状，赔偿损失，并处以五十元以上二百元以下的罚款；

（四）擅自砍伐、迁移树木的，责令停止违法行为，补栽所砍伐树木三倍至五倍的树木，并可处以所砍伐树木价值的三倍至五倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条 交通管理部门处理交通事故时，涉及到损坏树木、绿地、园林设施的，应通知城镇绿化行政主管部门调查处理。

第二十八条 拒绝、阻碍绿化管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 城镇绿化行政主管部门工作人员超越、滥用本条例规定的权限进行审批的，由其上一级行政主管部门责令撤销批准文件，对直接责任人给予行政处分。

第三十条 城镇绿化管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级行政主管部门依法给予行政处分；造成损失的，应予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条 本条例实施中的具体应用问题由自治州人民政府负责解释。

第三十二条 本条例自2004年5月1日起施行。