实体与程序问题之浅析

作者：丛彦国，男，1982年生，黑龙江大学法学院2004级硕士研究生。


一、实体法与程序法分类的质疑
（一）现状
任何试图界定法律程序的努力都无法回避实体法与程序法这两个概念的纠缠。《牛津法律大辞典》对程序法的解释是：“程序法一词最初是由英国法学家边沁创造的类名词，用来表示不同于实体法的法律原则和规范体系。程序法的对象不是人们的权利和义务，而是用来申请、证实或强制实现这些权利义务的手段或保证在它们遭到侵害能够得到补偿。因此，程序法的内容包括关于各法院管辖范围、审判程序、诉讼的提起和审理，证据、上诉、判决和执行，代理和法律援助，上诉费用，文具的交付和登记，以及行政请求和非诉讼请求的程序等方法的原则和制度。”这种对程序法的解释在当时是较全面、权威的，这表明并促使我国学者在较长一段时间内，以此来界定实体法与程序法。即实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律；程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。另一种有代表性的界定是以法律的实质及其适用、履行的手续作为分类的标准：实体法是指规定权利义务实质的法律；程序法是指规定适用权利义务方式和条件的法律。还习惯用法律部门来区分实体法与程序法，民法、刑法常被认为是典型的实体法，诉讼法（包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）则是典型的程序法。这些划分对于强调程序的重要性和丰富法学理论有着积极的促进作用，但是这种区分却存在一些问题。
（二）问题
第一，我们在面对实体法与程序法这两个概念时，应与边沁创造和使用这对概念的特定背景相联系。18世纪的英国是典型的普通法系国家，这与我们今天面对的属于大陆法系概念化的成文法是不同的。普通法国家保留着司法实践的直观形式，调整司法过程的程序法与作为裁决依据的实体法之间的区别十分明显；大陆法系国家的成文法已经通过概念化的方式而把法律变成纯粹的文本，排除了法律中的实践因素。一般认为我国属于大陆法系国家，我们如果不考虑这种差别，脱离司法实践，仅仅在文本（法律规范）的层面上寻找程序规则（程序法）与实体规则（实体法）之间的区别自然会十分困难。所以，在使用这对概念的时候，不应该依法律部门的划分或法典（法律规范）的形式来区分实体法与程序法，而应该回到法律的实践过程中，回到司法实践，行政、立法、仲裁等法律实践过程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，边沁所称的程序法主要限于对受侵害的权利实施救济的司法程序，相当于今天所称的诉讼法，实体法也是以司法过程中运用的实体规则为准，这在当时是十分明确的。但是，这种划分不涉及宪法、议院程序和行政程序，因为当时的英国还没有建立成熟的行政管理体系，议会的程序属于议会自治的范畴，而且英国至今也没有成文宪法。所以，其不需要考虑宪法、议院程序和行政程序是实体法还是程序法的问题，但是，这些法律都是现今大陆法系国家法律体系的主要组成部分。这种指称对象的扩张不可避免地使这对概念原有的含义的不适应。所以，程序法这一概念的范围可以扩张。
第三，边沁所说的程序问题并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序问题，如缔约的程序问题，公司的成立、决策和解散的程序问题。《合同法》第342条第2款规定：“技术转让合同应当采用书面形式。”这一规定的主要内容应属于程序的范畴，因为当事人想要签定技术转让合同就必须遵守采用合同书形式这一特定程序。同时，如果合同双方当事人在法律实践中发生纠纷，在司法裁决中也会运用这一规定来进行裁决，从而又使其成为一个具有实体意义的规定。
传统的实体法与程序法之分无非是为了强调程序的重要性，实体与程序的不可分性。而通过分析又存在以上一些问题，所以笔者认为，应用法律程序这一概念来取代实体法与程序法的划分，这同样可以达到这一效果并更具合理性。
二、法律程序与法律规范
（一）法律程序
我国通说认为法律程序是由人的活动所表现出来的各种属性所构成的。例如，葛洪义认为，“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式。”公丕祥认为，“从法理学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是这样的时空三要素构成的统一体，”“程序就其本位而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。”笔者认为，中国是成文法国家，我国的法律规范包含着实体性和程序性的内容，而法律程序这一概念的提出又是为强调程序的重要性及其与实体的密切关系。所以，在我国，应当把法律程序界定为法律的实践过程，包括行政程序、司法程序、立法程序、选举程序以及私法领域的缔约程序，仲裁程序，有关公司和社团的程序规范等所有程序类型的一个通称。这样，便使法律程序与法律规范相对应，这两对概念的区分同样可达到区分实体法与程序法的目的，并且这种区分更符合我国实际。而我国法律规范既包括实体性内容又包括程序性内容，二者很难区分且没有区分的必要。
（二）法律规范
在大陆法系国家，由于所有法律都表现为成文的法律，这些法律文本已经脱离了司法实践，在其中寻找程序性规范与实体性规范的区别很难，但法律中毕竟存在着实体与程序之区别。成文的法律（法律规范）是以权利和义务为内容，因为：第一，法律的要素以法律规则（法律规范）为主，而法律规则（法律规范）中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规则（法律规范）的后果就是对权利义务的再分配。第二，法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三，权利义务是主体法律地位的体现，权利义务总是被立法者所充分重视，也受社会各成员所关注。权利和义务的法律规定明确地告诉人们可以、应该怎样行为，不可以、不应该怎样行为以及必须怎样行为；人们可根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果及法律的态度。所以，在成文法国家，国家通过制定法律规范来规定法律主体的权利义务来调整社会关系，通过权利与义务来分析法律问题应是一种科学的方法。笔者认为，实体与程序的问题在我国法律规范中就表现为法律主体的实体性权利义务与程序性权利义务的相互关系。
三、实体性的权利与程序性的权利
实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。程序性权利可以从三方面来理解，以一方当事人为例，对其程序性权利可以进行以下分析：第一，其程序性权利就是其为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的作为一定行为的能力。在这里，其具有某种程序性权利，是因为他具有某种实体性权利。例如《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”显然，这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩，即实体权利是目的，程序权利是手段。第二，在某些情况下，法律并没有规定其实体性权利，但其未必不具有程序性权利。在特定的过程中，一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。例如《行政处罚法》第34条第1款，“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”第三，法律程序除了具有服务于一定实体结果的工具性价值外，还具有其独立的内在价值。所以，在法律实践中，一方当事人在没有法律明文规定的权利，对方也没有程序性义务时，其也可以享有程序性权利。对于程序的内在价值，罗尔斯、萨莫斯、贝勒斯都有论述，一般认为在程序中可以也应当体现当事人的人格尊严，基本人权等等。这些权利通常体现在一国的法律原则或实践中，其也可以理解为当事人的程序性权利。我国宪法第33条第3款规定，“国家尊重和保障人权。”虽然我国宪法还没有司法化，不具有可操作性，但这仍然是当事人的重要权利，即使具体法律法规没有对当事人权利作出明确规定，仍应尊重当事人的这些权利。
笔者认为，一方当事人如果享有实体性权利其必须要履行实体性义务，因为权利和义务是对立统一的关系，而只有其享有程序性权利并履行程序性义务才可使其实体性权利实现，这在前已论述过。这四者统一于这一当事人的法律实践中，任何一者都不可以单独存在，其中程序性权利是最重要的。
四、法律程序与法律规范的统一
法律程序指的是法律的实践过程，不仅包括司法程序，还包括行政程序、立法程序以及准司法的仲裁程序。实体性权利、义务，程序性权利、义务是调节这一互相衔接的法律实践过程的机制。在大陆法系国家，程序性权利、义务，实体性权利、义务都已经被法典化，属于抽象的、概念化的形式法范畴，表现为法律规范，但它却是法律程序中的调节机制，本质上是实践的。但是，不可能用程序性权利、义务来界定法律程序，因为程序性权利义务已经形式化，人们不可能在一个平面空间之中复制出在立体空间中进行的复杂过程。
边沁所称的实体法，在今天看来，其内容包括两方面，一方面直接关系到人们的切身利益，如自由、人格、财产、安全等，另一方面是关于参与各种法律程序的权利，如选举权、诉权、辩护权、知情权等。这些基本权利是人们建立政府或采用相应法律程序的目的和根据所在。前一方面的内容，如财产权利、人身自由等，作为法律规范的价值目标，同时也是各种法律程序所追求的目标；后一方面的内容，如选举权、诉权、辩护权等，又是法律程序自身的合法性源泉。比较而言，法律程序应当是人们为建立和实现这些价值目标而采取的实践步骤。因而，法律规范那些基本价值的实现是任何权宜之计所不能取代的，法律规范上的非议是再精巧的程序设计也无法弥补的。而且，忽视对于作为自身存在基础的那些基本权利的保护，再精巧的制度设计也会变成专制，因为无论怎样设计的制度都不能回避政府由少数人控制这一事实，而其一旦摆脱程序的限制便会成为专制。
但是，这并不可以得出法律程序从属于法律规范，是法律规范的工具。包含实体性权利、义务和程序性权利、义务的法律规范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、办事方法的做法，事实上都是在弱化法律程序的内在价值。错误的原因在于对法律程序与法律规范之间的实践联系被人为的割裂。正是这种割裂，使法律规范被人们当成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以实现的客观秩序。这种观念是把法律程序当成是法律规范的实现手段，其实际是把法律程序等同于司法程序，仅仅看到了法律程序的一个环节而忽视了其他环节，特别是立法程序的存在。法律规范是通过立法程序或作为一种惯例由司法程序加以确认的，其产生的本身就离不开法律程序。并且，这种观点没有考虑到不同程序类型之间在功能上的联系，没有考虑到立宪过程的法律程序问题。如果，把法律程序看成是现代国家的组成和决策方式，那么，法律程序就不仅是法律规范的实现条件而且是法律规范存在与实现的制度基础。因此，法律程序不仅是独立的，而且是全部法律实践的制度基础。
这也同时说明了法律程序与法律规范之间的联系是实践意义上的，因为法律规范也可以说其所有的程序性权利、义务和实体性权利、义务都是为行政和司法活动提供依据的。从实践的角度来看，整个法律规范的产生和运作过程，充满着不确定的因素，这主要表现为法律程序与其结果之间不是简单的一对一关系。在任何一个开始的法律程序中，蕴含着各种可能影响其最终结果的因素。因此，对于每一个程序的参加者而言，是重在参与而不在结果，这正是现代国家的游戏规则。实体性的正义也就取决于程序的结果，那些实体性权利或是其抽象价值理念能否实现，取决于程序的机会是否均等、程序安排是否中立、公正等程序问题。法律的正义，说到底也就是程序的正义。

参考文献

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河南省焦作市人民政府


焦作市信息化建设管理办法

第11号


《焦作市信息化建设管理办法》已经2011年4月18日市人民政府第42次常务会议审议通过，现予公布，自2011年6月1日起施行。



　　 市长：孙立坤

　　 2011年5月4日





焦作市信息化建设管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强对信息化建设的管理，避免盲目投资和重复建设，实现信息资源整合与共享，保障信息安全，促进经济社会发展，根据《河南省信息化条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的信息化建设及与之相关的管理工作。
第三条 本办法所称信息化建设，是指信息化发展规划、信息化工程建设、信息资源开发利用、信息技术推广应用、信息产业发展和信息安全保障等活动。
第四条 信息化建设应遵循统一领导、统一规划、统一政策、统一标准，政府引导、市场运作，互联互通、资源共享，应用主导、保障安全的原则。
第五条 市、县（市）区信息化行政主管部门负责本行政区域内信息化建设的统筹规划、组织协调和监督管理等工作。
市、县（市）区人民政府和焦作新区管委会及其部门应明确信息化职能办事机构，负责在各自职责范围内协同做好信息化建设工作。
第六条 信息化建设应纳入市、县（市）区国民经济和社会发展规划。
市、县（市）区应设立信息化建设专项资金，并负责监管专项资金使用，以保障对信息化建设的合理投入，促进信息化建设健康发展。
第七条 鼓励、支持公民、法人、其他组织投资信息化项目建设和依法从事与信息化有关的科研、推广应用、服务等活动，其合法权益受法律保护。

第二章 信息化发展规划

第八条 本办法所称的信息化发展规划，包括全市信息化发展总体规划，信息基础设施建设、信息产业发展、信息资源开发利用、信息技术推广应用等信息化要素规划，信息安全保障规划，县（市）区信息化发展规划，部门、领域信息化规划，跨部门、跨领域信息化规划以及信息化标准体系规划等。
第九条 市、县（市）区信息化行政主管部门应会同有关部门，根据上级信息化发展规划、本行政区域国民经济和社会发展规划，组织编制本行政区域信息化发展规划，报同级人民政府批准后组织实施。
第十条 政府各有关部门及驻焦单位应根据国家、省业务主管部门的要求和本市信息化发展总体规划，结合本系统信息化发展实际，编制本部门、本领域的信息化专项规划，并报市信息化行政主管部门备案。
焦作新区等特殊区域的信息化发展专项规划，应根据本市信息化发展总体规划编制，并报市信息化行政主管部门备案。各县（市）区产业集聚区的信息化发展专项规划，应根据各县（市）区信息化发展总体规划编制，并报同级信息化行政主管部门备案。
第十一条 编制信息化发展总体规划应广泛征求意见，并组织专家论证。信息化规划生效后，确需作调整的，应按照程序报批。未纳入或未经审定的规划、计划不得实施。
第十二条 市信息化行政主管部门会同有关部门负责监督和评估信息化规划、信息化年度计划并考核执行情况，考核结果纳入政府目标管理。

第三章 信息化工程建设

第十三条 本办法所称信息化工程，是指以计算机技术和通信技术为主要手段的信息网络建设、信息应用系统建设、信息资源开发等工程，包括电子政务工程、电子商务工程、公共信息服务平台工程、信息安全工程、城市和社区信息化工程、信息资源库建设工程等。
第十四条 信息化工程建设应符合当地信息化发展规划，依法实行项目法人负责制、工程监理制、招标投标制和质量负责制。同时，应符合有关技术规范和标准、信息安全保障和信息资源共享的要求。
第十五条 政府投资的信息化工程项目，投资主管部门在审批或核准前，应会同同级信息化行政主管部门组织专家对项目进行评审。信息化行政主管部门应根据规划提出意见。发展改革部门、财政部门综合平衡后按程序制定年度计划，纳入政府投资管理。
第十六条 非政府投资的重大公共基础性信息化工程或信息安全工程，建设单位应在依法办理相关建设手续后，报当地信息化行政主管部门备案。
第十七条 从事计算机信息系统工程设计、施工、监理的单位，应按照国家规定取得相应的资质，并在其资质等级范围内开展业务。
政府投资的信息化工程的设计、施工、监理应交由具有相应资质的单位实施。
第十八条 信息化工程项目竣工后，应按照国家标准或者行业标准进行性能测试，并按照国家、省、市有关规定组织验收。
第十九条 信息化工程质量实行保修制度。承揽信息化工程的单位应与建设单位签订合同，对信息化工程履行保修责任。保修期自工程竣工验收合格之日起计算，不得少于两年。

第四章 政府信息资源整合与开发利用

第二十条 政府部门为履行管理行政事务的职责而采集、加工、使用的信息资源，业务过程中产生和生成的信息资源，由政府投资建设的信息资源以及政府部门直接管理的信息资源，均属于政府信息资源。
第二十一条 市、县（市）区应对国家机关和社会公共服务单位现有的政府信息资源，按照统一规划、统一标准、资源共享、安全可靠的原则进行整合。
第二十二条 信息化行政主管部门应按照同级人民政府的安排，建立和完善人口、法人单位、自然资源和空间地理、宏观经济等公共基础信息库，并统一建设本级公共信息服务平台。
市信息化行政主管部门应会同有关部门建立和完善公共信息资源开发标准和目录体系。
第二十三条 政府信息资源的共享采用法定例外的原则。市、县（市）区人民政府和焦作新区管委会及其有关部门应根据职责分工，建立本系统、本部门的业务信息资源库及应用系统，并按规定向本级公共信息服务平台提供有关信息，实现互联互通和资源共享。法律未予禁止的信息资源都应实行分类、分等级、分密级共享，提供单位不得拒绝。公民、法人和其他组织可以按照国家、省、市有关规定使用公共信息资源。
具体共享数据项、分类标准、密级划分标准、用户划分标准由市信息化行政主管部门会同有关部门制定实施细则。
第二十四条 市信息化行政主管部门负责制订政府信息资源标准规范体系，针对政府信息资源建设中涉及到的各项内容，建立详细、可行的参照标准，制定建设、运营的指导规范，保证工程技术路线、建设规程的一致性。
第二十五条 市信息化行政主管部门负责对全市信息资源开发利用实施规划指导，对信息资源的开发利用和交换共享实施监督管理。负责协调各有关部门对本市法人单位、信息管网、自然资源和地理空间、宏观经济运行等基础信息库进行建设维护、开发与利用，实现多源信息的集成整合。
第二十六条 市、县（市）区应建设、使用统一的电子政务网络平台。
有关国家机关的业务应用系统，凡不宜通过互联网实现的，应依托全市统一的电子政务网络。已经建成的专用网络，应按照规划和标准进行调整，接入全市统一的电子政务网络。
国家机关和社会公共服务单位建设本系统、本部门业务系统，应充分利用已有网络基础和资源，不得重复建设。
第二十七条 市信息化行政主管部门应按照国家有关规定，做好互联网本地用户的域名登记注册管理工作。市公安、文化新闻出版等部门应做好互联网的安全防范、内容监督管理工作。
第二十八条 各级政府和部门的信息资源应通过电子政务网络及时、准确地提供信息数据，并对数据的准确性、真实性承担法律责任。
第二十九条 鼓励政府部门通过服务外包，即购买服务的方式将信息资源开发、利用和运行维护中的一般性业务发包给专业软件和信息服务企业，信息化行政主管部门和公安、国家安全、国家保密部门要抓紧建立完善相应的安全审查、保密管理规定。

第五章 信息化建设资金

第三十条 信息化建设资金包括政府信息化建设资金、上级补助的信息化专项资金、单位预算外资金及其他自筹资金等。
第三十一条 信息化行政主管部门应会同发展改革、财政、审计部门对政府投资的信息化工程项目落实情况以及资金使用情况进行监督检查。
第三十二条 组织信息化工程项目建设，按照政府投资和市场融资相结合的方式，通过规范市场运作机制培育城市信息化建设主体，广泛采用信用担保、贷款贴息、资本金投入和参股等形式，逐步建立“以政府投入引导、企业投入为主、银行贷款支撑、社会投资跟进”的多元化投融资体系。
第三十三条 政府批准同意的公共性、公益性、非营利性信息化工程项目建设资金、信息系统运行维护补贴资金和工程项目论证与验收经费，应纳入同级财政预算。
信息化工程建设中必须包括安全系统建设的资金投入，应不得低于信息工程项目投资总额的15%。
第三十四条 对于财政全部或者部分补助的信息化建设项目，应依法纳入政府集中采购，并通过媒体公示，接受社会监督。
列入政府采购目录的软件、硬件必须进行政府采购。使用的硬件、软件应统一纳入固定资产管理，禁止使用盗版软件。

第六章 信息安全保障

第三十五条 市、县（市）区信息化行政主管部门应根据信息安全发展形势和信息安全保障要求，组织有关部门编制本行政区域信息网络、信息系统的安全测评、信息系统安全等级、电子认证、应急处理、异地数据备份等信息安全基础设施的建设规划，报同级人民政府批准后实施。
公安、国家安全、保密及政府其他有关职能部门应按照国家、省、市有关规定，在各自职责范围内做好信息安全保障工作。
第三十六条 任何单位和个人不得利用信息网络和信息系统从事危害国家安全，损害国家利益、集体利益和公民合法权益的活动，不得危害信息网络和信息系统的安全。
第三十七条 信息网络和信息系统的主管或运行单位应根据国家有关规定，确定本单位信息网络和信息系统的安全等级，并进行相应的安全系统建设。
信息网络和信息系统的安全系统必须使用依法认可的信息安全专用产品，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第三十八条 涉及国家安全、社会稳定、公共利益和经济发展的重要信息网络和信息系统在投入使用前，应委托符合国家规定条件的信息安全检测机构对其系统进行安全性检测，检测合格后方可投入使用。检测机构对其检测结果负责。
涉及国家秘密的信息网络和信息系统应按照国家有关规定做好信息保密工作。
第三十九条 信息网络和信息系统的主管单位或运行单位应建立信息安全保护管理制度，落实信息安全保护技术措施，制定信息安全应急预案，保证本单位信息网络与信息系统的安全运行。
第四十条 信息化行政主管部门和公安、国家安全、国家保密等部门应建立信息安全情况通报和应急处理协调机制。
发生信息安全事故的单位和个人应按照国家规定及时向有关主管部门报告，有关部门应及时按规定处理。
第四十一条 采用外包服务的信息网络和信息系统，应选择获得保密资质的单位，并签订保密协议。

第七章 信息化目标考核与奖惩

第四十二条 各县（市）区信息化建设纳入市人民政府年度责任目标考核。
市、县（市）区每年度对在信息化工作中做出突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励，奖励经费纳入同级财政年度预算。
第四十三条 违反本办法规定，未通过全市电子政务网络平台实现政府信息资源共享或不予公开政务信息的，由信息化行政主管部门责令改正；拒不改正或者逾期不改正的，提请监察部门依法依纪对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。
第四十四条 违反本办法规定，政府投资的信息工程项目竣工后未经验收或验收不合格即投入使用的，由信息化行政主管部门责令改正；造成重大损失的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，提请监察部门依法给予行政处分。
第四十五条 违反本办法关于信息安全保障有关规定的，由信息化行政主管部门和公安、国家安全、国家保密机关等部门按照相关规定予以处罚。
第四十六条 信息化行政主管部门和其他有关部门工作人员在信息化管理工作中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，由其所在单位或监察机关依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十七条 本办法自2011年6月1日起施行。