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湖南省《城市居民委员会组织法》实施办法

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湖南省《城市居民委员会组织法》实施办法

湖南省人大常委会


湖南省《城市居民委员会组织法》实施办法
湖南省人大常委会


(1991年8月15日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


第一条 为了加强我省居民委员会的建设,根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》,结合我省实际情况,制定本实施办法。
第二条 本办法适用于城市居民委员会和乡、民族乡、镇人民政府所在地设立的居民委员会。
第三条 居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。
不设区的市、市辖区的人民政府或者街道办事处和乡、民族乡、镇的人民政府对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。
居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者街道办事处和乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。
第四条 居民委员会的任务:
(一)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义务。
(二)组织居民开展多种形式的社会主义精神文明建设活动,教育居民爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,做有理想、有道德、有文化、有纪律的公民。
(三)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业。
(四)协助维护社会治安,搞好综合治理;调解民间纠纷,促进居民之间、居民与邻近单位之间的团结。
(五)协助人民政府或者街道办事处做好青少年教育,计划生育,公共卫生,拥军优属,社会救济,暂住人口管理,待业青年的登记管理以及招生、招工、招干、参军的推荐考察工作。
(六)向人民政府或者街道办事处反映居民的意见、要求和提出建议。
第五条 居民委员会应当开展便民利民的社区服务活动,可以兴办有关的服务事业,发展集体经济。
第六条 居民委员会的设立、撤销、规模调整,由不设区的市、市辖区、县人民政府决定,报省民政部门备案。
第七条 居民委员会由主任、副主任和委员共五至九人组成,具体名额根据居民委员会的规模大小,按照多数居民的意见确定。多民族居住地区,居民委员会中应当有人数较少的民族的成员。
第八条 居民委员会主任、副主任和委员的选举,由上一届居民委员会成员为主组成的选举领导小组主持,不设区的市、市辖区的人民政府或者街道办事处和乡、民族乡、镇的人民政府给予指导。
第九条 居民委员会主任、副主任和委员候选人的条件:
(一)模范遵守宪法、法律、法规和国家的政策。
(二)廉洁奉公,办事公道,热心为居民服务。
(三)工作能力和身体状况能胜任居民委员会的工作。
第十条 居民委员会主任、副主任和委员的候选人,可以由有选举权的居民五人以上联合提名或者居民小组提名,其所提候选人名额不得超过应选人名额。
居民委员会选举领导小组应将所提候选人名单张榜公布,经居民小组酝酿、协商,根据多数居民的意见,确定正式候选人名单,并在选举日前张榜公布。
第十一条 居民委员会主任、副主任和委员一般实行差额选举,如果多数居民提出的候选人未超过应选人名额,也可以实行等额选举。
第十二条 居民委员会主任、副主任和委员应由本居住地区有选举权的居民或者每户派代表选举产生;根据居民意见,也可以由每个居民小组选举代表二至三人选举产生。
第十三条 居民委员会主任、副主任和委员的选举实行无记名投票。有选举权的全体居民或户代表或居民小组代表的过半数参加投票,选举有效。居民委员会主任、副主任和委员的候选人获得参加投票居民或户代表或居民小组代表的过半数同意,始得当选。
得票过半数的候选人超过应选人名额时,得票多的当选。得票相等不能确定当选人时,应就得票相等的候选人重新投票,得票多的当选。
居民委员会主任、副主任和委员的当选人少于应选人名额时,可以在没有当选的正式候选人中另行选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票数的三分之一。
居民委员会主任、副主任和委员选举产生后,报不设区的市、市辖区、县人民政府备案。
第十四条 居民委员会每届任期三年,其成员可以连选连任。
第十五条 居民会议由十八周岁以上的居民组成。
举行居民会议时,可以由全体十八周岁以上的居民参加,也可以由每户派代表或者每个居民小组选举二至三名代表参加。

全体十八周岁以上的居民或户代表或居民小组代表的过半数出席,才能举行居民会议。居民会议的决定,由出席人的过半数通过。
第十六条 居民委员会向居民会议负责并报告工作。
居民会议由居民委员会召集和主持。有五分之一以上的十八周岁以上的居民或者五分之一以上的户或者三分之一以上的居民小组提议,应当召集居民会议。涉及全体居民利益的重要问题,居民委员会必须提请居民会议讨论决定。
第十七条 居民会议行使下列职权:
(一)听取居民委员会的工作报告和财务收支情况报告,监督居民委员会的工作。
(二)撤销和补选居民委员会成员。
(三)制定和修改居民公约。
(四)讨论决定本居住地区涉及全体居民利益的其他重要问题。
第十八条 居民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生、社会福利等委员会。居民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。居民在三百户以下的居民委员会可以不设下属的委员会,由居民委员会的成员分工负责有关工作。
第十九条 居民委员会设若干居民小组。居民小组的划分,由居民委员会提出,报街道办事处或者乡、民族乡、镇的人民政府决定。
居民小组设小组长一人,由居民小组推选。
第二十条 依照法律被剥夺政治权利的人编入居民小组,居民委员会应当对他们进行监督和教育。
第二十一条 居民公约须经居民会议讨论通过,其内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。
居民公约报不设区的市、市辖区人民政府或者街道办事处和乡、民族乡、镇的人民政府备案,由居民委员会监督执行。
第二十二条 居民委员会办理本居住地区公益事业所需的经费,经居民会议讨论决定,本着自愿原则,可以向居民筹集;经居民委员会辖区内受益单位同意,也可以向受益单位筹集。
办理公益事业费用的收支帐目要张榜公布,接受居民监督。
第二十三条 居民委员会的工作经费及其来源,居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源,由不设区的市、市辖区、县人民政府或者上级人民政府规定并拨付,经居民会议同意可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。
离、退休国家或集体单位工作人员在居民委员会任职的,可适当给予生活补贴。
第二十四条 居民委员会的工作用房,由当地人民政府统筹解决。新建居民住宅区要把居民委员会的工作用房纳入建设规划。
第二十五条 任何单位和个人不得以任何理由平调、上收或侵占居民委员会的财产。
第二十六条 机关、团体、部队、企业事业单位,不参加所在地的居民委员会,但是应当支持所在地的居民委员会的工作。
机关、团体、部队、企业事业单位的职工及家属、军人及随军家属,参加居住地区的居民委员会;其家属聚居区根据实际需要,可以单独成立家属委员会,承担居民委员会的工作。家属委员会在不设区的市、市辖区人民政府、街道办事处和本单位的指导帮助下进行工作。家属委员会的
工作经费和家属委员会成员的生活补贴费、办公用房,由所属单位解决。
第二十七条 不设区的市、市辖区人民政府的有关部门需要居民委员会或者它的下属委员会协助进行的工作,应当经不设区的市、市辖区人民政府或者街道办事处同意并统一安排。不设区的市、市辖区人民政府的有关部门,可以对居民委员会有关的下属委员会进行业务指导。
第二十八条 本办法自1991年10月1日起施行。



1991年8月15日
规范病历书写,防范医疗纠纷

余成善


  病历是在临床、鉴定、诉讼过程中起着一种重要的书证。医务人员应严格遵守《病历书写基本规范》书写基本原则,即客观、真实、准确、及时、完整。
  客观和真实原则,要求病历记载的内容应当是真实的,不得涂改和伪造病历。需要指出是在医患双方发生医疗纠纷时,更不能对病历内容进行任何修改。
根据《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当提交原件”。故医方应当把握好客观事实的记录,即使发生“医疗纠纷”,可以提供客观存在原始材料,也是反映诉讼证据的最本质的特征。
在鉴定材料的真实性问题上,医学会的鉴定专家无法核实认定。但根据《鉴定办法》第16条规定,如当事人提供的材料不真实,医学会有权中止组织鉴定。
  准确的原则,要求病历记载的内容,应当准确无误、文字工整、字迹清楚、表述准确、语句通顺、标点正确。
  及时的原则,要求医务人员应当在规定的时间内完成病历内容的书写。根据《病历书写基本规范》规定有24小时内完成,有6小时内据实补记等等。
  完整的原则,因病历是各科室、各医师、护士集体操作完成,分管住院医师在病历归档之前,应有负责病历完整性义务,故不应当在病历缺少关键性的检查报告单,输血后病历中无输血单等,使得医疗机构在诉讼中经常处于不利的法律地位及承担举证不能的法律后果。
  病历书写是医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得的有关资料,并进行归纳、分析、文档整理形成医疗活动记录的行为。病历规范还有首次提出了患者签字的制度,以明确患者的知情同意权。
  在病历中涉及医务人员义务方面的内容应该重点记录,比如:诊断、鉴别诊断依据,院内外会诊的意见,特殊检查和治疗是否充分告知风险和注意事项,家属不配合检查和治疗的签字或者记录等等。一旦患方提出投诉或诉讼后,可以通过对病历回顾性的分析,才能判断医务人员有无过错。否则,当发生医疗纠纷时医疗单位举证十分困难。
  在医疗纠纷中常见的涉及病历问题如下:
  一、 保管病历资料不到位,发生丢失、毁损,医疗单位承担着保管病历资料的义务(门诊病历除外),而一旦丢失,医疗单位可能会承担举证不能的后果。
  二、 病历记录存在重大瑕疵:有很多病历记录质量难以达到法律上的要求。表现在:1 .重要内容没有记录,造成举证不能。如给予治疗却没有病程记录和医嘱;重度脑损伤的病人,没有生命四大体征的记录等。2.缺少病历规定的项目:术前讨论记录,会诊记录等。3.缺少特殊检查和治疗的风险告知和不配合签字。4.不注意病历书写时限。《病历书写基本规范》对不同情况书写病历的时限作出了明确规定,然而由于不按时完成病历而导致举证不能的情况却并非少见。
  三 、违规修改病历:违规修改病历情况包括涂抹病历内容,增删页码等。根据卫生部政法发{2005}28号文件规定:“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定,不如实提供相关材料或不配合相关调查,导致医疗事故技术签定不能进行的,应当承担医疗事故的责任”。由此,患方在诉讼过程中可能不去探讨纠纷诊疗行为是否存在过错,而转向力求证明病历是虚假、伪造的,这样一来病历被证明为虚假病历就丧失了证据力,医疗单位将对此付出惨重的代价。
  为此,医务人员应当树立依法行医的观念,把病历书写视为重要的证据,规范病历归档的管理。在实施病历书写的内容上,应当明确“我为患者做了什么”,还要根据医疗操作规范,说明理由“我为什么这么做”。
  有关病历修改,应严格按照《病历书写基本规范》中正确修改方式进行,切记涂改.并注明修改日期,修改人姓名,并保持原记录清楚可辩。
  有关病历表述应该准确、严谨、避免歧义。
  举例:有一患者在某医院行肝囊肿切除术后复查正常,术后一年复查CT,发现在不同位置有出现肝囊肿,报告:残留肝囊肿。这“残留”二字引发患者强烈不瞒逐引起纠纷。
  歧义也便医患双方对表述的内容无法建立一致的理解。举例:病历记录中的“除外肿瘤”,患者可以理解为已经切除肿瘤的诊断,而医师要表述的意见可能是肿瘤待排除。
  四 、有关病历资料的复印
  病历资料是医务人员经各科室,多人按照时间顺序紧密配合完成的文书,经文档整理后由住院医师,主治医师,科主任医师签名后归档。由此可见,患者要求复印病历应当是出院归档时病历资料。在司法实践中,也会出现患方抢夺、撕毁、藏匿病历,导致医方无法提供病历的情况。签于这种情况的出现,除了医院管理方面存在问题外,患方抢夺而获得的病历资料,应当认定“取证”不合法,予以否定。
  根据《侵权责任法》第61条规定,“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保存住院志、医嘱单、检查报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料的。”医疗机构应当提供。
  病历资料不仅是医疗、教学、科研的重要资料,也是评定伤残、医疗保险及医疗纠纷和事故评定的重要法律依据。因此,医务人员要加强法律法规的学习,增强法律意识、证据意识,进一步加强病历文档从形成至使用全过程的管理,提高病历的质量,在发生医疗纠纷时,能够提供强有力的证据,以维护自身的合法权益。



浙江宣盛律师事务所 余成善

2010年12月15日

论国际货物买卖合同的根本违约制度

曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士


[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同,会涉及许多复杂问题,本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨,得出《公约》的根本违约制度源于英美法,但是吸收了大陆法的合理成分,是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物,促进了合同违约制度的完善。

关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

(一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法,是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断,最初是根据违约所违反的合同条款的类型,19世纪末开始,英国法院将合同条款依其重要程度分为条件(Condition)和担保(Warranty),区分两者的主要意义在于:条件作为合同中重要的、根本性的条款,违反了条件即构成了根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款,只是“某种应该履行,但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”,违反担保,受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性,只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款,法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约,能否解除合同作出判断,减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的,就是它存在操作上的障碍,因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难,而且,“条件”理论存在的另一个弊端是,只要一方违反了条件,即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微,对方也有权解除合同,这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段,使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此,从20世纪60年代开始,英国法以违约后果为根据,对非违约方的合同解除权加以限制,这主要是所谓的“中间条款”(Intermediate terms, Innominate terms)的合同条款新类型。这类条款比较复杂,无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款,对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之,英国普通法在判断是否构成根本违约问题上,经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程,目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。

(二)美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ;而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

(三)大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的,通常包括给付不能和给付迟延,也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形,在参照大陆法系违约解除制度的基础上,吸收借鉴英美法系的根本违约制度,以违约后果为主线,创造了颇具特色的违约解除制度 。

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)吸纳了两大法系立法成果,第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条),一般地,在国际货物买卖合同中,根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外,《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准,从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断,有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为,《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”,与“单纯结果主义”相对应 ,后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例;而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

(一)根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思:
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”,这即是指当事人订立合同的期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人多应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”(Substantially)一词,著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是:“正式用法,意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待,认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素,一方面是受害方损失的严重性;另一方面也取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。 但可以说,这样的分析也是比较模糊的,在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

(二)主观要件是违约后果的可预见性(foreseability)。在国际货物买卖中,当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此,可以从下面三个方面分析:
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题 。主观上,“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如,违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约;客观上,“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主管标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的,违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的,只有主体自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题,第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出,如当事人对此发生争议,“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算,“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害,这种违约就是’根本性的’”。 李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意,是可以接受的”,但笔者认为,这种观点也是值得商榷的,买卖双方都可能发生根本违约,Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性?同时,教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢?在国际货物买卖中,往往双方当事人处于不同的国家,意思表示的表达和接受受时间空间的限制,非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约,意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失,而这时如果违约方指出其没有故意违反合同,那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢?笔者同意一种观点认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种:(1)合同订立时;(2)合同订立后,违约行为发生时;(3)违约行为发生后。前两种情况下,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失;第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时,才能构成根本违约。比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在修补的机会,卖方仍应积极采取措施去修补,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约 。可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能,以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准,可以对根本违约作以下的分类。

(一)预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约,也称先期违约(Anticipatory Breach),与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度,明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认;默示预期违约,由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(Synge v Synge)中确认 ,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

(二)全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约 。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值