摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿分析

董世连


序号 名称 使用情况 法院/年份 请求数额 法院观点（赔偿依据） 判决数额
1 上海名扬广告公司诉广东黄河实业集团上海房地产公司 被告在2006年4月第13期《银湖生活》的《浅谈物管服务》一文中刊登了一张由物业管理人员帮助业主提取行李的照片。 (2007)沪一中民五(知)初字第85号
50000（赔偿）+ 5000元(合理支出) 原告提出以其与上海佳信房地产开发公司签订的《广告合约》作为参考，以合约总金额扣除各项成本后作为赔偿损失的依据。本院：原告并未提供其制作“长岛别墅”楼书的成本计算依据，同时，“长岛别墅”楼书中包含多幅摄影作品，仅凭该合约无法计算出系争作品的具体利润，故对原告的该项计算依据不予采纳。原告的实际损失或被告的违法所得均难以确认，本院将综合考虑原告系争摄影作品的类型、被告侵权行为的性质、情节、期间等因素酌情确定赔偿数额。对于原告主张的为制止侵权所支出的律师费中的合理部分，本院可以作为原告的合理费用予以支持 2000+2500=4500元
2 韩国奥林匹亚工业株式会社诉北京奥林匹亚热能设备开发有限责任公司 北京公司以原告享有权利的“椭圆形OLYMPIA艺术字体与奥林匹亚艺术汉字”组合图形，向国家商标局申请商标注册 北京高院2000年9判决 8万 韩国株式会社请求赔偿的是案外人延吉奥林匹亚加热器有限公司为申请撤销北京公司已注册商标支出的费用，非因北京公司侵犯其著作权造成的损失。对韩国株式会社为本案诉讼支出的合理费用，可酌情判令北京公司负担。 1000
3 冯雏音等诉江苏三毛集团（纺织业）公司擅将其被继承人创作的三毛漫画形象稍加修改后作注册商标使用侵犯著作权案
使用漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用在产品、企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上 上海市第一中级人民法院。97年 １００万元 考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等及被告已使用了７７０００张“三毛”商标。 １０万
4 重庆凯盾广告设计有限公司与重庆科瑞制药有限责任公司著作权侵权纠纷 原告发现被告生产并投放市场销售的药品“复方氨酚烷胺片”（商品名“克欣诺”，以下简称“克欣诺”）所采用的包装除部分图案色彩和字体有区别外，与原告为被告设计的“感诺”包装图案几乎相同。 重庆市第一中级人民法院(2006-4-11) 3万元 原告证明赔偿数额的证据材料：（1）原告与四川维奥制药有限公司、重庆市太极印务有限责任公司分别签订的包装设计合同各一份及该二司支付原告设计费的发票、银行记帐回执，根据合同原告设计一件同类药品包装的市场价格在1.5万元到2.5万元之间，原告以此作为确定经济损失赔偿额的参考依据。（2）律师委托代理合同一份及律师费发票一张计6600元，证明原告为制止侵权支付的律师费及差旅费共计6600元，原告对该项费用未要求另行主张，包含在3万元经济损失的诉请中一并主张。
法院：因原告未提交充分证据，本院结合原告作品的类型、质量，同类作品市场使用费，以及被告侵权情节等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的律师费的合理部分共计2万元。 2万（个人认为法院还是参考了原告主张）
5 摄影作品《东吴夜色》
摄影作品被一家房产公司盗用，登上房产楼书
杭州市中级人民法院2004年 1.53万 据杭州市摄影家协会主席徐建华介绍说，在我市，像童先生一样因照片被侵权，最后对簿公堂的案件已有两起。第一起发生在2003年，当时法院判处被告赔偿原告4000元。第二起发生在2005年，经法官当庭调解，被告赔偿原告1万元。 1.53万
6 南通久久摄影设计有限公司因与南通神荣纺织有限公司、徐志峰侵犯著作权纠纷一案
摄影作品被用在企业宣传册中 江 苏 高院
(2006)苏民三终字第0091号
4万+2万 原告以被告2004年度增加的营业收入作为赔偿依据。法院：综合考虑涉案作品的类型、独创性，久久公司为他人制作企业宣传画册的价格、作品在企业宣传画册中的使用情况、企业宣传画册的使用数量，及侵权行为的特定影响、情节等因素，酌情确定赔偿数额为5,000元。久久公司支出的查档费、复印费及车费360.9元属于为制止侵权而支出的合理费用，应由神荣公司赔偿。判赔的律师代理费不仅要符合司法行政部门规定的律师收费标准，而且须考虑实际判赔的数额在请求赔偿额中所占的比例，而非完全依据权利人实际支出的律师代理费数额予以确认。故酌定神荣公司赔偿久久公司支出的律师代理费6,000元。 5仟+6仟=1万三仟

　　以上表格是对部分摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿做的小结。
　　在摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿中，诉讼请求数额的计算，不像人身损害赔偿案件计算依据明确。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定的，起诉时原告的计算方式呈现多样化，而且难以得到法院的支持，多有法院的自由裁量权确定，所以同类案件法院判决数额差异也很大。虽然法院自由裁量权很大，但一般会综合考虑以下因素：系争作品的类型、质量、同类作品市场使用费、被告侵权行为的性质、情节、期间等因素。
　　对于作品的类型、质量，一般指作品的创新性、复杂性等因素，例如创意性强、作者付出心血比较大、完成所用时间比较长的作品的赔偿数额大于简单作品的赔偿数额；
对于同类作品市场使用费，例如策划公司设计商标的费用可以作为图案被侵权者用于商标的侵权案件的赔偿参考。
　　被告侵权行为的性质、情节，一般指作品被使用的方式，是一般使用，还是商业使用，商业使用的程度、范围，例如被用于商业宣传的侵权案件中，侵权者所属的行业，行业利润，作品在宣传中所起的作用或者影响、使用的数量等都属于这类应该考虑的因素；
被告侵权行为的期间，侵权时间越长，赔偿数额肯定越大，一旦发现他人侵权，可以一边收集更多证据，一边等待侵权范围的扩大，在不影响诉讼时效和自身商业利益的情况下，可以不急于索赔、起诉，以待合适时机。
　　综上，在摄影、图画等作品商业使用侵权案件的赔偿会综合考虑以上多项因素，往往也会以其中某一因素为主。原告在案件中应该尽量多的收集证据，而且根据以上因素分类整理，同时明确自己的赔偿计算方式，争取对自己有利的判决。（董世连律师，2010-5-24，13910629206，law010@126.com）

论经济法是社会本位之法
——文献综述与评说

许光耀；王 巍

摘 要：经济法是社会本位之法，以维护社会利益为基准，属于社会法。首先，可以从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念；其次，可以从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征；再次，可以从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵。社会本位是经济法的根本性质，也是经济法区别于传统的民商法和行政法的根本标志。经济法只有坚持社会本位的价值理念，才能完成时代赋予它的历史使命。
关键词：经济法；社会本位

“本位”是一种工具性的分析方法，或者称之为研究范式。就其核心内涵而言，无非是指“中心”，当然还包括基本观念、基本目的、基本作用和基本任务等派生性内涵。人们常说权利本位或义务本位，意即以权利或义务为中心，以权利或义务为基本观念、基本目的、基本作用和基本任务，构筑法规范体系。以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位——国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的；主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的；追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会成员彼此之间是联系（连带）的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。经济法是社会化的产物，是适应经济和市场社会化的迫切要求，为解决社会化引起的矛盾和冲突应运而生的。它是社会价值的体现，重在维护社会经济总体结构和运行的秩序、效率、公平、正义，侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，并超越统治阶级的“国家利益”，而关注真正的社会利益，其固有的基本价值取向是社会本位。

一、从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念
1755年，法国空想社会主义者摩莱里（Morelly）在《自然法典》的第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”中列出了“分配法或经济法”的十二条内容。1843年，另一位法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米又在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想。尽管空想社会主义是在“不成熟的资本主义生产状况、不成熟的阶级状况下，产生的一种不成熟的理论”，但是，“在空想社会主义的法律思想里，甚至包涵了极为丰富的经济法律观点”。我们认为，摩莱里和德萨米的“经济法”理想里已经闪现出“社会本位”的火花。例如，摩莱里的“分配法或经济法”第十条：“每个城市、每个省份的剩余物品运往缺乏这类物品的地区，或者储存起来以备将来需要。”德萨米在“分配法和经济法”中指出：“每个公社至少每年一次将其全部收获、工艺产品等的报表送交中央产业管理局。”前者显示了物资调剂和物资储备的思想，后者则透露出产业管理和宏观调控的思想。总之，《自然法典》和《公有法典》都隐约地表现出对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。摩莱里和德萨米对经济法实是冥会暗通，在很大程度上把握了经济法的本质。
1865年，法国著名经济学家和政治家蒲鲁东（P.J.Proudhon）在其著作《论工人阶级的政治能力》中提出，法律应当通过普遍和解来解决社会生活矛盾，为此需要改组社会，由“经济法”来构成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多地限制经济自由，私法则无法影响经济活动的整个结构，必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”之上。在此蒲鲁东精辟地论证了“经济法”是社会本位的法，即“经济法”是和解社会矛盾的产物，是改组社会组织的基准，是为克服公法（政治法）和私法（民法）的缺陷应运而生的。可见，一百多年前蒲鲁东就对经济法的性质作出了精准的定位，这种极富前瞻性的预见确实难能可贵。
自由资本主义时期，功利主义的创始人、分析法学的先驱边沁（Jeremy Bentham）认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。”这是一种抽象的、宽泛的“社会本位”思想，模糊地把政府职责与社会幸福联系在了一起。资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学的出现是20世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就。其中，利益法学提出，必须把法律规范看成是价值判断，亦即“这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。”这是从利益冲突的角度反映出“社会本位”的法律价值理念。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的精髓——社会整体利益优先。社会连带主义法学的创始人莱翁·狄骥（Leon Duguit）认为，国家没有主权，而只有实现社会连带关系的义务；个人也没有权利，而只有服从社会连带关系的义务。这是从国家、个人和社会的关系来认识“社会本位”的，其重要意义在于把社会置于国家和个人之上，提出基于社会连带关系的社会最高准则——“客观法”，高于由国家制定的“实在法”，“实在法”的作用在于表示或实施“客观法”，而且必须服从“客观法”。
美国社会学法学的创始人和主要代表人物罗斯科·庞德（Roscoe Pound）以“通过法律的社会控制”或者说社会控制论作为其法律思想的核心内容，把利益分为三类：个人利益（包括在个人生活中并从个人的角度提出的主张、要求或愿望）、公共利益（包括在政治生活中并从政治生活的角度所提出的主张、要求和愿望）和社会利益（存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望）。他强调，在三类利益中社会利益是最重要的利益，并指出对利益进行分类是为了有效的利用法律保护社会利益，首先利用法律确认社会利益的范围，可称之为立法保护；然后再寻找保护的方法，可视为司法保护。同时，他为了说明法律的目的和作用，把法律的发展划分为五个阶段——原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律的成熟阶段、法律的社会化阶段，并指出从19世纪末以来，法律从抽象的平等过渡到根据个人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的是以最少的阻碍和浪费尽可能地满足人们的要求。另外，他还在1959年出版的《法理学》一书中补充了第六个阶段——世界法阶段，即“一个世界范围的法律秩序”（一种新的万民法，旨在发展人类的合作本性，控制侵略本性）。也许，这种“世界法”的性质就是“社会本位”的必然趋势——“人类本位”吧。庞德的社会法学思想是“社会本位”法律理念发展的里程碑，这既符合了“法社会化的时代潮流”，又极大地推动了社会法的理论和实践。他创立的社会学法学自上世纪30年代以来几乎成为了美国法庭上的官方学说，时至今日，仍然是在美国占支配地位的法学流派之一。
美国法律哲学家埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)指出，法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式，在两种社会生活的极端形式（无政府状态与专制政体）之间维持一种折衷或平衡。似乎也没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它植根于人性的共有成分之中。正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。我们应当坚持认为，社会取向如果要在裁判法律问题方面起到一种适当尺度的作用，就应当是一种强有力的和占支配地位的趋势。博登海默从秩序和正义的高度，把社会正义视为对个人自由的限制，把社会整体利益作为一种追求平等与自由的均衡，并且预见到“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”。现代经济法不正是法律基于社会正义的改进和变化而进行改革的产物吗？目的法学派的创始人耶林也认为，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生。而美国20世纪初期现实主义法学家卡多佐则认为，法律的最终起因是社会福利。总而言之，他们的法律思想都极大地丰富了社会本位的理念，既影响了西方法律思想的走势，也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。

二、从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征
如果说国外“以社会法学派为代表的法哲学群体以‘社会化’为基调对法律进行了新的观察和理解，突破了近代社会传统的法观念的局限，扩展了法律理论和实践的范围，为现代经济法的产生提供了必须的新的法观念。”那么如今国内法学界则对经济法的社会本位特征给予了高度的重视，并初步达成共识。
法理学家认为：“公法与私法的相互渗透，不仅造成了公法与私法的复合领域，而且开拓了既非公法又非私法的新领域。例如，经济法即是民法与行政法相结合的产物。按照传统的法律观点，现代经济法既不归属于公法，也不归属于私法。事实上，经济法既不以国家利益为本位，也不以个人或者个体利益为本位，而是以社会公共利益为本位，即社会福利本位。法的这种变化是与市场经济的发展趋势相适应的。因为无论是传统的公法或是传统的私法都已经无法达到调整社会关系的目的。私法的作用已经无法满足控制垄断和不正当竞争的要求，而公法的过多运用则会影响市场竞争主体的自由和平等，只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种新的法律部门，才能适应市场经济和现代社会日益发展的需要。现代法律是‘交往’的，权利义务的配置来源于参加者的‘交往’。随着社会公共关系的发展，社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题。”这段话精辟地阐释了经济法的“社会本位”性质。沈宗灵教授认为，“在我国体现公私法混合性质的法律主要是通称为经济法这一部门法、劳动法与社会保障法、环境法等”。张文显教授认为，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”（socialization of law）成为时代的潮流。毫无疑问，法律是社会的调整器，法律要有效地调整社会必须适应时代精神和社会要求。当公私法建构的社会基础业已发生巨大变革，而我们依然抱残守阙，固守公私法的二分法标准，不能正视公私法融合的发展态势，显然是无法对现实作出合理解释的。
目前，国内经济法学界对经济法本位的认识有所不同。漆多俊教授认为，“经济法适应生产社会化要求而产生。它是关于国家调节社会经济之法，以社会为本位。”李昌麒教授认为，“经济法所强调的，应当是国家对全局经济生活的干预，因此，它体现的是社会本位。”潘静成和刘文华二位教授认为，“经济法迫于社会化要求，为调和个别主体或私人间的利害冲突，使社会不至毁于一旦而产生，由此决定了其社会本位特性。”王保树教授认为，“经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系，即政府以全社会的名义对经济进行适度干预时所发生的社会关系。”周林彬教授认为：“经济法主要调整政府、企业和个人之间有关社会公共利益的社会关系。”、“经济法的目标是解决个体营利性与社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，促进经济的稳定增长和社会良性发展。”史际春教授认为，“现代经济法为消除无度追求私人利益所生流弊，以组织协调、平衡发展、公有精神之追求为己任，平衡协调原则作为经济法之社会本位的体现和基本要求，无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。”刘瑞复教授认为，“国家获得了‘共同的即社会的机能’。在形式上，国家的‘社会机能’与‘阶级机能’分离了。随着经济垄断化的发展，要求立法反映‘社会公共利益’、‘社会福利’、‘社会经济的健全稳定的发展’、‘社会责任’、‘社会经济秩序’等，并将其强制地规范化。”杨紫?@教授认为，“经济法作为国家协调本国经济运行之法，以维护国家利益和社会公共利益为主。”刘隆亨教授认为，“在我们社会主义国家，处理‘利’的原则是兼顾国家、集体和劳动者个人三者的利益，这是社会主义制度本质和社会主义物质利益规律的反映，是社会主义国家制定经济工作方针政策的一个基本出发点，也是经济法的一个基本原则。”但是，比较多的经济法学家认为经济法属于社会法，即以社会为本位的法。虽然也有一些学者仍旧认为经济法属于公法，但他们并不否认经济法主要是维护和保障社会的共同利益，这实质上是受到了传统公私法划分的思维定式的影响，同时也是我国经济管理和调控“行政化”在经济法领域的缩影。毕竟我国的市场经济才起步不久，许多经济现象被打上了“转轨”的烙印，我们不能苛求学者们在这样一个不成熟的经济环境下创造出一套成熟的经济法理论。
《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》（1964年）第二十五条规定：“对法律行为的条件的解释，必须始终符合国民经济发展中整个社会的利益，符合社会主义组织共同协作的要求”。《魏玛宪法》强调“经济生活”的社会成分，处于这一宪法传统之上的《德国基本法》第20条第1款和第28条第1款都规定，德意志联邦共和国是一个社会联邦国家。依据这一“社会国家原则”，德国的经济行政只能为公共利益、共和国利益服务，必须将其行为放到谋取共同富裕、共同幸福上。日本的金泽良雄认为，“经济法为满足经济性——社会协调性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。”丹宗昭信、厚谷襄儿认为：国家“必须用具有社会属性的具体的人的集团（劳动者、中小企业、消费者等）来代替现代私法上抽象的‘人’，以这种具体的人作为法律主体，构成保护这些法律主体的实在法”、“这些法律在修正私法这一点上与私法不同，并且和传统公法（即国家对私人）的两面构造也不同，在采取了公私法混合形态这一点上，也不属于公法，可以说形成了第三个法律领域。当今这种法律领域被称之为社会法。”另外，丹宗昭信和伊从宽在其最新著作《经济法总论》中详细地论述了“经济法的社会法的性格”。德国的拉德布鲁赫、法国的阿莱克西·雅克曼等人，则以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性，认为从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹；经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正；传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础；民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。的确，民商法是以“经济人”亦称“理性人”为基本假设的。利己性和有限理性是“经济人”行为的两个基本特征，其中利己性是“经济人”的灵魂。“经济人”的人性缺陷不可避免地导致市场经济产生种种市场失灵，因此国家愈来愈多地利用手中的权力调整经济，以弥补市场作用之不足。这正是经济法产生的初衷，也从一个方面说明了经济法存在的必要性和重要性。
面对日益加快的社会化进程，传统法律部门民法和行政法也在力求适应并作出变革，但由于它们固有的属性使它们并不能完全做到。民法是个人本位、私权本位、自我救济和意思自治的法；行政法是调整公共行政管理关系、以政府为本位、实现国家利益和规范公共行政管理行为的法。民法所信奉的“个体权利本位”思想常常孤立地片面强调社会个体的意志和权利，而忽视甚至对抗社会整体的意志和利益；往往片面强调社会个体的权利和自由，而忽视其为国家、社会所承担的义务和责任，将权利与义务割裂开来。所以，民法无法对整个社会经济生活进行全面、综合、系统的调整。行政法所信奉的“行政权力本位”就是以国家行政机关的意志为主导，并通过行政管理体制和上下隶属关系，形成的命令与服从为特征的调节机制。这在行政领域是绝对必须确立和实行的，在经济领域也是不可或缺的，但完全用它作指导调节社会经济，则常常会造成违背经济规律，影响市场经济的良性运行、协调发展等不良后果。因此，行政法也无法达到保障社会经济协调、稳定、发展的目的。
总之，随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错，出现了作为第三法域的中间领域、兼具私法和公法因素的社会法。经济法以社会为本位，立足于整体利益，促进社会经济稳定协调发展。它以维护社会整体利益为根本使命，体现了对我们共同生活的社会的终极关怀。在经济法的眼中，公权力的行使只有有利于社会整体利益，才是必要的、可行的；私权利的行使，只有不违背社会公共利益，才是自由的。传统私法所标榜的所有权神圣、契约自由，在经济法面前得到了修正，竞争法对垄断契约的禁止是典型例证；传统公法中至高无上的国家权力，在经济法看来，仅仅是服务社会的工具而已。可以说，经济法在某种程度上使传统的公法和私法达到了一种均衡。
另外，也有人提出民法向社会本位发展的观点，例如有学者认为，19世纪中期以后，出现了各种严重的社会问题，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，于是形成社会本位的立法思想。观之将来民法之趋向，惟有在个人与社会之间，谋求其调和。由法律制度之进化过程观之，民法系由义务本位进入权利本位，最后进入社会本位。我国制定民法典应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。但是，民商法朝社会本位所做出的一切努力，最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加以及形式主义的发展。
就我国现有的法律而言，《中华人民共和国民法通则》第一条明确规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，……，制定本法。”这表明民法以个体为本位，首先保护的是私权利。尽管《中华人民共和国民法通则》第七条也规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，……。”但是，这说明民法对社会利益的保障是位居其次的，因为个体利益的实现仅以不损害社会公共利益为要件，而并未促成社会公共利益的增加。与此相反，《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”该法第五条第1款规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。”第六条第1款规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。”另外，《中华人民共和国产品质量法》第一条规定：“为了加强对产品质量的监督管理，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”还有《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该法第三条第1款规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。”第四条第1款规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”上述三部法律充分说明：首先，经济法以保护社会整体的利益为首要价值目标；其次，国家（政府）以保障社会整体利益为职责；再次，全社会拥有保证前述目标和职责顺利实现的权利。由此可见，经济法的社会本位观开始成为我国经济立法和司法的基调，尽管这种价值取向无法在我国的经济基本法中得到凸显，但是我们从当前正在起草的《反垄断法》的定位以及社会各界对“王海打假”的反映等各个方面已经看到了这种不可逆转的趋势。

三、从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵
经济法产生于19世纪末20世纪初，这个时代的特定社会背景是：受近代启蒙哲学和古典经济学深刻影响的近代法律体系在商品经济高度发达的垄断资本主义时期，已经暴露出严重的局限性。崇尚个人自由的法哲学思想和自由放任的经济学理论是近代民主政治和法律体系的两大理论支柱。从认识论的角度来看，经济法的产生正是对传统法哲学和经济学以及建立在这一理论基石上的近代法律体系反思的结果。经济法产生和形成独立部门法的社会根源在于由生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化，即国家调节机制和国家经济调节职能的形成和发达。由此产生对于保障国家调节的法律部门的需要，经济法于是应运而生。可见，经济法产生的最深刻的经济根源在于生产的高度社会化。
萨缪尔森（P.Samuelson）指出，“现代的人看来已经不再相信：‘最好的政府是管理最少的政府’。”“政府在宪法上的权力被广泛地加以解释，被用来‘维护公共的利益’和‘督察’整个的经济制度”。哪里有市场失灵，哪里就有政府的潜在作用。当存在市场失灵（market failures）时，政府可能能够纠正市场失灵，并提高经济效率。亚当·斯密（Adam Smith）用“看不见的手”（invisible hand）这一比喻来描述自利行为如何给社会带来利益：“他盘算的是他自己的利益。在这种场合像在其他许多场合一样，它受到一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”但是，市场作为资源有效配置的基本方式和一种具体制度安排，只能在其最适宜发挥作用的范围和限度内发挥作用，一旦超越了最适宜发挥作用的范围和限度，市场就会失去效用。在现实经济社会中，市场无法自动达到帕雷托最优状态，从而产生“市场失灵”，主要表现在八个方面：（1）市场无法解决国民经济的综合平衡问题；（2）市场无法解决外部效应问题；（3）市场无法解决公共物品的生产和利用问题；（4）市场无法解决社会分配不公问题；（5）市场无法解决垄断问题；（6）市场无法解决经济波动问题；（7）市场对有益和有害物品的调节无视社会道德；（8）市场中存在着信息的不充分和不对称问题。
市场失灵是其自身无法纠正和弥补的，于是就不得不借助政府力量予以矫正和弥补。可见，政府的作用也经历了一个肯定——否定——再肯定的自我扬弃的过程。管制通常是对经济事件或市场失灵感应的特殊回应。管制的历史向我们揭示，结构性的经济变化经常相伴着政府干预市场的新形式。政府对市场配置机制的干预可能会改变商品和服务的生产、消费和分配行为。尽管对市场参与者行为的监管要支付成本，管制者仍然必须执行政策和强制实施法规。因而，经济法是克服市场失灵之法。然而，政府也存在着自身无法克服的缺陷，因此“政府失灵”同样不可避免，具体表现在四个方面：（1）政府行为并非永远代表公共利益；（2）信息不完全和政府能力有限；（3）政府干预市场的成本扩张；（4）政府机构及其官员的寻租与腐败。鉴于政府与市场都存在着固有的缺陷，为了克服“市场失灵”和“政府失灵”这两方面的问题，我们就需要在“看不见的手”和“看得见的手”之外寻找“第三只手”——社会，即在政府与市场之间建立一种缓冲力量。当然，这种以社会为本位的“缓冲力量”就是现代意义上的经济法。因而，经济法是克服政府失灵之法。除此而外，经济法还是经济稳定增长之法，这主要体现在宏观调控领域，并已成为当今世界各国发展经济的一个显著特征，此处就不再赘述。
目前，国内外的社会学研究者们正在以极大的热情关注“第三部门”这一前沿课题，这不仅显示出他们在重新看待社会转型时期国家在社会经济生活中扮演的角色，以及市场本身存在的缺陷及其变化性，而且也体现了他们已逐步将注意力放在了政府体制之外的社会利益空间的扩展。“第三部门”的发展壮大，说明社会性力量已经成为国家——市场之外的重要发展因素。另外，二战以后出现了很多非政府组织（社团），使得各国政府作为社会公共利益之唯一代表的“合法性”受到质疑。有学者认为，“具有非营利性、民间性、自治性的社会团体是一种介于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机制，在一定程度上可以弥补政府（国家）与市场两个方面的缺陷，起到政府与市场不能起的作用。”还有学者提出，“关于社会团体的法律地位，行政法理论将其抽象为行政相对人，民法理论将其定位于社团法人或不具有法人地位的其他组织，二者对其调整都存在缺陷。由于社会团体代表了独立于国家利益、私人利益之外的第三利益——社会利益，由属于第三法域的经济法进行调整优先。”除此而外，“社会中间层”理论也认为，“政府——中间层——市场”的三层框架，比“政治国家——市民社会”（或“政府——市场”）的两层框架能更好地分析现代市场经济中的现实问题。有学者提出，“政府——中间层——市场”的研究框架产生的“动态的社会契约”基础是：将原先让渡给政府（国家）的一部分权力，让渡给社会中间层；将原先所保留在个人（市民）手中的部分权利，让渡给社会中间层，这种让渡最终达到一种动态的平衡。还有学者认为，“以‘市民社会——团体社会——政治国家’的三元社会结构为基础的‘私法——社会法——公法’的法律三元结构论，则有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象。”当然，我国的社会“中间层”还很不发达，需要有一个较长的发展过程。
上述前沿理论从一个崭新的视角观察社会发展赋予经济法的特殊使命，并进一步说明：经济法的社会本位特征是需要有深厚的社会基础的，并不能主观臆造或是从外部强加。我们有理由相信，随着我国市场经济的充分发展，社会“中间层”会不断发展壮大，我国经济法的社会本位取向将越来越清晰。在较为成熟的市场经济条件下，“经济领域”是由营利组织构成的“私人领域”，“政治领域”是以政府组织为主体的“公共领域”，“社会领域”则界于两者之间，是以团体社会为特征的，它被理解成为市场与政府之间的互动领域，也可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正是这种经济与国家之间的互动关系，导致第三法域的形成。经济法就是公法与私法交融衍生的“第三法域”的典型代表。
此外，“所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。”这句话同样适用于经济法。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。由此可知，权利的核心内涵是利益，法律也无非是确认、界定、分配、协调、保障和促进利益的调节方式而已。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。正如美国社会学冲突理论的代表科林斯所说，“人是社会的但具有冲突倾向的动物”。因此，社会并不是均衡化的，到处都充满了利益冲突。利益冲突是法律的产生之源，市场经济条件下的利益冲突通常需要靠法律来制衡。就每一个法律部门而言，它不可能毫无主次地平行地保护和实现每一种利益，而只能首先保护和实现一种性质的利益，而后由法律反射进而实现又一种利益。由此，每一个法律部门的法益只能是一个凸现一种利益目标，并由多种利益目标组成的利益保护机构。作为独立而重要的法律部门——经济法而言，也只能是首先保护和实现社会整体利益，并进而保障其他利益的实现。而且，当社会整体利益与个人利益以及其他利益相冲突时，经济法还起到了制衡的作用。经济法的社会本位，正是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以社会大多数人的意志和利益为重。
但是，必须明确一个问题，即社会利益不同于国家利益，也不同于公共利益，这三种利益是不能混淆的。公共利益包括社会利益和国家利益两个方面，公共利益是上位概念，社会利益和国家利益同为并列的下位概念。在整体上国家代表全局利益、长远利益，但在具体的经济关系中，它仍然是一个特殊的物质利益实体。国家利益是一种抽象性的、中介性的、再分配的、政治性的、未必公共性的利益，它本质上是统治集团的利益。随着社会的演变和人类的进步，社会利益已经发展成为一种独立的利益形式，具有整体性、普遍性、可转化性和表现形式的多样性等特征。国家利益并非社会利益，也不能取代社会利益，否则就可能导致非法国家利益“合法化”和对社会利益的限制。国家曾经被认为是一种恶的存在，是不得已之恶，是实现人类自由与经济发展的最大障碍。现在国家已经通过干预社会经济来保障社会利益。这仅仅说明国家权力或政府权力的行使只不过是社会利益的代表形式而已，而非社会利益本身。经济法制度设计以社会为本位，为追求社会理性实现，按一定标准把主体分成不同的类，按其功能、地位，给各个“成员”一种独立的和有“选择性”的激励，以“驱使潜在集团中的理性个体采取有利于集团的行动”，即其所有规制旨在保证社会利益实现。
另外，有很多学者认为，从19世纪后半叶起，在经济及其法律调整的实践中，出现了市民社会与政治国家间的隔阂渐次消弭，公法和私法互相渗透、融合之趋势。由此出现了所谓“私法公法化”（如反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等）和“公法私法化”（如金融及中央银行法、计划及产业政策法、国有企业法等）现象。法学界的反应则是许多学者认为出现了公私法形态混合，既不属公法也不是私法的第三法域——社会法，社会法包括分别作为法律部门的经济法和劳动法。由此可见，资本主义国家的“私法公法化”，社会主义国家在经济体制改革过程中一定程度上的“公法私法化”，都从法律、法学的演变中造就了现代经济法。当然，“公法私法化”和“私法公法化”都只是一种发展趋势，是一个量变的积累过程，仅仅向我们回答了“会怎样”的问题；而经济法的出现和不断成熟则是一个质变的结果，向我们回答了“是什么”的问题。另外还必须强调的是，有学者认为，法律本位是由社会经济形态决定的，从历史发展过程看，经历了一个从家族本位到个人本位，一直到社会本位的历程，社会主义法是社会本位的，公民权利建立在社会主义公有制基础之上。
综上所述，经济法以社会本位为价值取向，属于社会法，是根据社会公共利益的需要而制定的，目的在于维护社会正义、交易公平、宏观效率和公共福利。现代经济法以社会利益为本位，要求上至国家机关，下至社会组织和个人，都要对社会负责，即对社会生产力的发展、社会经济效益的提高负责。经济法正是从社会整体利益出发，通过对社会整体利益和社会个体利益的协调，来达到发展社会的目的。所以，经济法固有的基本价值取向是社会本位，侧重于从社会整体角度来协调和处理个体和社会的关系，注重社会总体的经济公平；在效率问题上同时注意个体、团体、社会乃至全人类的效率和利益，眼前、长远乃至子孙后代的效率和利益；在秩序问题上同时兼顾个体自由、权利与他人的自由、权利，以及与社会的正常运行发展之间的关系。一言以蔽之，现代经济法是社会本位的法。

注：本文发表于《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2003.5。参考文献请查阅发表的原文。


作者简介：
许光耀：中南大学法学院教授
王 巍：男，1979年12月生，中南大学法学院经济法专业硕士研究生
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