注意程序：劳动合同订立的关问题辨析

　　张喜亮 任连国

　　案例：
　　小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。
　　在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。
　　案例评析：
　　本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。
　　一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。
　　按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益；其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。
　　2、用人单位订立劳动合同应采用书面形式。
　　用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致不利的法律后果。根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。用人单位向劳动者提供劳动合同文本是法定的义务。
　　劳动合同法还规定了未签订书面劳动合同或者劳动合同就劳动报酬等问题约定不清楚的，倾斜于劳动者的保护措施。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条就规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
　　3、用人单位依法有向劳动者告知和建立员工名册备查的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；“用人单位应当建立职工名册备查”。如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，——这是在招工的时候，用人单位必须履行的法定义务。建立用工名册，这同样是用人单位招工，建立劳动关系的法定义务。之所以法律规定“建立名册”，其目的之一还是督促用人单位依法规范用工。那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类的用工更容易引起劳动争议。
　　劳动合同法规定用人单位当建立职工名册备查，这一规定实际上是对既往向劳动行政管理部门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。劳动合同法规定用人单位建立劳动关系建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。
　　4、用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物
　　既往，为了防范不辞而别或者其它的不良行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其它有效证件的办法约束职工。劳动合同法针对这种做法，明确规定：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
　　这一规定并没有界定其他证件的具体内容，也没有对担保的方式具体化，因此，对于属于劳动者个人的证件，即使是由用人单位出资培训取得的证件，均不得扣押。无论是保证（人保）、物保（实物保证），还是财保（金钱保证），一概不得采用，——用人单位对此必须高度重视。
　　5、注意签订劳动合同的时间
　　劳动合同的订立与劳动关系的建立是不同的概念。根据劳动合同法的规定，劳动关系成立于用工之日，而书面劳动合同可以在用工之日起一个月内订立。劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。
　　用人单位在录用过程中，至迟应在一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将导致相应的经济损失。笔者认为，为避免发生争议，用人单位应当自用工之日或用工之前与劳动者签订劳动合同，由此既可以对劳动者提供一种预期从而自我约束其行为，又可以使用人单位避免承担不利的法律责任。
　　二、劳动者在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　同样，劳动者在签订劳动合同过程中，享有相关权利的同时也负有一定的义务，如：如实告知用人单位所需了解的情况，诚实信用，不欺不诈等。
　　1、劳动者应积极与用人单位签订劳动合同。
　　劳动合同法规定：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同或劳动报酬约定不明确的，新招用劳动者的劳动报酬按照用人单位集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。从实践中看，这样的规定有可能对劳动者不利：第一，集体合同往往以当地政府规定的最低工资标准为标准，第二，与市场经济相适应的契约化的劳动关系的本质特征决定了“同工同酬”实际上是子无虚有。
　　劳动者为保护自身利益，应积极与用人单位签订劳动合同，明确约定关系到自身利益的事项如工资标准、保险福利、劳动条件等等。对于用人单位故意不签订劳动合同的，应采用相应的法律救济途径，维护自身权益，——那种不以为然的姑息用人单位恣意妄为的做法，最终还是劳动者个人深受其害。
　　二、在签订劳动合同之前，应加强对用人单位的了解
　　劳动关系与其他民事关系相比，其突出的特点是具有某种形式上的人身属性。劳动关系建立后，劳动者应当依照劳动合同的约定遵守用人单位的规章制度，用人单位管理者的统一安排下从事具体的劳动。用人单位的管理制度、企业文化等对劳动者来说就至关重要了。劳动者在签订劳动合同之前，深入了解用人单位的现实情况，由其要了解用人单位的规章制度。这些规章制度一般会反映出用人单位的人力资源管理的理念和用人单位对劳动者的要求。劳动者应结合自身情况，分析自己达到用人单位要求的可能性。了解这些有助于提高自身就业的成功率，降低就业过程中的机会成本。劳动者一旦决定与用人单位建立劳动关系，就应当尽可能地掌握和了解其文化特点，积极融入其中；如果不能融入其中，则应当学会运用法律保护自身的合法权益，而避免用人单位受到不公正的规章制度的限制或剥夺自己应享有权利。


司法部 最高人民检察院


司法部、最高人民检察院关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知
1992年3月21日，司法部、最高人民检察院

各省、自治区、直辖市人民检察院、司法厅（局）：
为了维护国家公证机关的正常工作秩序，促进勤政廉政建设，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》的有关规定，现就检察机关与司法行政机关相互配合，密切协作、正确办理公证人员玩忽职守案件的问题作如下通知：
一、维护国家公证机关的正常工作秩序，预防和查处公证人员玩忽职守行为，是各级检察机关和司法行政机关的共同任务。检察机关和司法行政机关在查处公证人员玩忽职守案件中，既要各司其职，秉公执法，又要密切配合、互相支持。
二、公证人员玩忽职守，是指公证人员在公证活动中严重不负责任，不履行或不正确履行法定职责的行为。具体表现为：
1、无视国家法律、法规和政策规定，对明显违反国家法律、法规和政策或严重损害国家、集体利益或公民合法权益的行为、文书予以公证的；
2、严重违反办证程序，对应当审查的材料不予审查，应当调查核实的事实不予调查核实，应当报送领导审批的事项不报送审批，对不真实、不合法并严重损害国家、集体利益或公民合法权益的行为、事实或文书予以公证的。
三、公证人员具有下列情形者不应视为玩忽职守行为：
1、公证人员在公证活动中虽有失职行为，但不属于严重不负责任，而是由于制度不完善、法律政策规定不明确，或由于工作缺乏经验、业务素质不高造成的；
2、公证人员已尽到自己的职责，由于当事人或有关证人故意提供伪证，或当事人双方串通欺骗公证机关，造成公证书不真实或不合法的。
四、对于公证人员在公证活动中应负职责的认定，应以《中华人民共和国公证暂行条例》和司法部制定的关于公证工作的有关规定为依据。
五、由于公证人员玩忽职守行为，给国家、集体利益或公民合法权益造成重大损失的，检察机关应当立案侦查，依法处理。
六、司法行政机关发现或经初步调查，认为属于触犯《刑法》第187条的行为，需要追究刑事责任的，应将有关材料和查处建议移送相应的检察机关；检察机关对该移送的案件应及时受理，认真审查。决定立案侦查的，应将查办结果通报移送案件的司法行政机关；决定不予立案的，应将不立案的决定及理由通报移送案件的司法行政机关。
七、检察机关查处的公证人员玩忽职守案件，如不构成犯罪，应予撤案，移送相应的司法行政机关处理；司法行政机关应予受理，并将处理结果通报移送案件的检察机关。
八、司法行政机关对检察机关要求协助调查的公证人员玩忽职守案件，应积极予以协助。司法行政机关对检察机关查处的公证人员玩忽职守案件，如有不同意见，可向承办单位提出，承办单位应及时给予答复。
九、检察机关依法对玩忽职守的公证人员作出提起公诉、免于起诉或撤消案件的决定后，应将有关法律文书送达被告人所在单位及相应的司法行政机关。检察机关认为有必要时，可提出检察建议，有关单位对该检察建议的处理结果，应及时通报承办案件的检察机关。
十、对司法行政机关已经作出处理，尚需移送检察机关立案查处的案件以及司法行政机关已移送检察机关立案侦查和检察机关直接立案侦查尚未终结的案件，不宜公开报道。
各级检察机关和司法行政机关应认真执行上述通知。执行中遇有新的情况和问题，应按系统逐级报告。